臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一二四九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 顏宏斌
右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二二九號中華民
國九十年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵
緝字第七九二號，併辦案號：九十年度偵字第四四五六號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十一年間，因違反醫師法（當時名為黃國祥）經本院判處有期 徒刑八月，緩刑四年，於八十一年四月二十二日判決確定，仍不知悔改，明知其 未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自八十八年十二月間起至九十 年二月二十三日止，在高雄市新興區○○○路一０一號周蔚俠醫師開設之「錦英 診所」，趁周醫師年邁不知情之機會，對因痔瘡等疾病至「錦英診所」求診之病 患高大方、陳文敏、黃敏婷、陳耀煌、劉秀琴、蔡世忠等人為看診、開立處方及 上藥等醫療行為而擅自執行醫療業務。嗣於八十九年一月四日十時五十五分，病 患高大忠前往「錦英診所」求診，由甲○○診療時，因高雄市政府衛生局人員接 獲民眾檢舉而會同警方至上址稽查而當場查獲，復於九十年二月二十三日十七時 許，再度在上址為高雄市政府衛生局人員會同警方查獲上情。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理 。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何前揭違反醫師法犯行，辯稱伊於八十三年登錄 藥師，且受僱擔任診所藥師已七年，周蔚俠醫師不會說台語，由伊幫忙翻譯，診 所裡都是醫師在進行醫療行為，伊並未開立處方，處方是醫師輸入電腦，伊幫忙 列印及作衛教、擦藥，是護士誤認伊在看診，衛生局第一次去查時，有一病人打 點滴，有病人陳文敏掛號，因為診所裡只有一個門，有藥局、點滴室、廁所，病 人看完病後，因為沒有病人，醫生就上樓，伊當時坐在診所內看電腦的資料，他 們就認伊有醫療行為。第二次去查時，伊與律師在門口聊天，亦無醫療行為，病 人劉秀琴正在掛號，劉秀琴有開過刀，開完刀後來診所由伊幫忙擦藥，還介紹其 親戚朋友來看診。周蔚俠醫師不在的時候才會請黃敏健過來幫忙，護士所說的黃 醫師是指黃敏健，伊剛好也姓黃，他們應該稱伊為黃藥師。證人高大忠係由醫師 開刀，之後伊幫高大忠擦藥。證人黃敏婷不是伊看診的，黃敏婷二月三日去掛號 ，只是諮詢，並未檢查（周醫師有記載），亦無處方、手術。證人陳耀煌雖有連 續就診，但非伊幫他看診的，也非伊幫他開刀云云。二、經查：
㈠病患高大方、陳文敏於八十九年一月四日接受高雄市政府衛生局調查時，均指認 確係由被告為其看診、治療無誤一節，亦據證人蔡強（即會同查獲警員）於原審
證述在卷（見原審卷第三一頁），另病患蔡世忠於九十年二月二十三日，接受高 雄市政府衛生局調查時，亦認確係由被告為其治療處理無誤等情，均有高雄市政 府衛生局醫院診所調查紀錄表三紙在卷可稽（見高市警局警卷第六、七頁及新興 分局警卷第十一頁），而證人高大忠於原審亦證述「大概自八十九年十二月（應 為八十八年十二月之誤）開始至錦英診所求診，但因時間太久，所以詳細時間不 記得了，去看病沒有幾次，均是被告黃醫生（當庭指認被告）幫我看的，沒有其 他醫生幫我看病，但旁邊有無其他醫師我沒有注意，但是確實是被告幫我看病， 他有開藥、也有在看完病幫我擦藥。查獲當日（即八十九年一月四日）也是被告 幫我看病。而被告在幫我擦藥時，旁邊也沒有人指示、指導，未見過當日亦在庭 之周蔚俠」等語（見原審卷第七九至八一頁），足徵被告應係自八十八年十二月 份起，即違法於「錦英診所」替病患看診而執行醫療業務。雖證人高大忠於偵查 時陳述「並非由被告看診，而係由周蔚俠看診」（見偵緝卷第十八頁反面）及證 人陳文敏於原審改稱「為伊看診係老醫師，被告在現場指導伊用藥」（見原審卷 第二九頁）云云，然上述庭訊中證人分別係與證人周蔚俠及被告同時出庭應訊， 證人出庭時應知本件大致案情，且所述內容顯與案發當日向查獲之高雄市政府衛 生局人員所陳情節有異，應屬事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之證據認 定。
㈡證人即亦為「錦英診所」病患黃敏婷、陳耀煌於偵查時各證「於八十九年一月初 前往錦英診所看病時，均由一位年約四十多歲，身材胖胖操閩南語口音之人診治 」、「今年年初（即八十九年一月間）去錦英診所看病，當時有二人看診，二人 均年約四十幾歲，一個幫我開刀、一個擦藥，講閩南語」等語在卷（見偵緝卷第 二四頁正反面），而依證人即「錦英診所」之負責人周蔚俠醫師於原審所證「錦 英診所是由我一個人負責，並請被告擔任藥師，因不懂閩南語，所以遇到病患講 臺灣話，就同時請被告翻譯，有請三個護士，另外請一個黃敏健醫生來幫忙，黃 敏健每個禮拜二來一次，整天都讓他負責看病，有四十幾歲了。他通常都是禮拜 二來，除非我突然有事找他來幫忙」等情（見原審卷第六七、六八頁），然證人 黃敏健於原審證稱「在八十三年間曾經營過錦英診所，但只經營七個多月就盤給 另一個王醫師，當時就認識被告，而周蔚俠醫生是最近一個多月才認識，因為他 打電話給我，請我在他忙不過來時候去幫他的忙，我這一月有去幫他兩次至三次 」等語（見原審卷第七九、八十頁），則依證人周蔚俠所言上情，其所僱佣之合 法醫師，僅有黃敏健醫師，但依黃敏健上述證詞，其係於九十年二、三月間始受 僱於周蔚俠，則八十九年一月初即非黃敏健醫師替病患黃敏婷、陳耀煌等人看診 甚明，而周蔚俠醫師係十一年生（參卷復年籍資料）之老醫師，且不曉閩南語， 亦與證人黃敏婷、陳耀煌所述看診醫師之年籍、特徵不符，參以上述證人就診之 八十九年一月間，與證人高大方所指其由被告看診之八十八年十二月間相近，堪 認錦英診所內為證人黃敏婷、陳耀煌看診之人，應為被告無訛。至於證人陳耀煌 於本院調查中證稱「我在診所裡面有看過庭上的黃先生。我不太有印象是否他幫 我擦藥，被告不是幫我看診的人，是四十幾歲的男子幫我看診，我可以確定不是 庭上的黃先生幫我看診，但是我也沒有印象他是否有幫我擦藥。護士有幫我擦藥 ，也有男生幫我擦藥」（見本院卷第八二、八三頁）等語，亦與實情有違，另辯
護意旨所陳「證人所指醫師另有其人，並非被告」等語，亦難採信，附此敘明。 ㈢證人即受僱於「錦英診所」擔任護士之陳淑芬於警訊及原審均證述「在九十年二 月二十二日去錦英診所任職，去上班第二天就被臨檢，醫院有周醫生、黃醫生， 查獲當天有黃醫生在場看診，周醫生那天早上還有看診，他下午就離開診所，而 黃醫生就是當庭被告，在我去上班的二天當中，當庭被告都有看診，也有詢問病 患病情」等語（見新興分局警卷第五頁及原審卷第九六頁），另一證人亦同為「 錦英診所」之護士劉瓊瑤亦於警訊及原審證稱「八十九年九月中旬開始至錦英診 所任職，直到九十年二月二十三日被查獲為止，擔任護士工作，在我去上班時候 ，錦英診所就只有二個醫生，就是黃醫生、周醫生，沒有其他醫生。我一直到二 月二十三日才知道黃醫生是甲○○，之前會誤認是黃敏健，是因為藥袋上面所寫 醫生是黃敏健醫生名字；我任職時，甲○○就幫病患看診了」等情（見新興分局 警卷第六頁及原審卷第九六頁）。又經原審提示證人黃敏健之照片（見原審卷第 八五頁）予證人陳淑芬及劉瓊瑤辨識，渠等均證述不認識等語（見原審卷第九七 頁），參以上述證人均係專業醫療從業人員，衡情自無誤認藥師、醫師之區別， 又錦英診所規模非大，護士對於診所內之醫療行為，自較一般病患認知為深，則 證人陳淑芬及劉瓊瑤所證被告確有自任醫師，為病患看診各節，應為真實可信。 至於診所負責人證人周蔚俠於偵查所證錦英診所由伊看診，被告係伊僱用藥師等 語（見偵緝卷第十八、十九頁），固與被告所辯相符，並有被告提出之診所內部 配置圖（見原審卷第六十頁）及藥師執業執照影本（見本院卷第四九頁），然參 諸上述病患、護士證詞，被告雖係藥師，但仍有趁診所負責人證人周蔚俠年邁不 知情，而違法為病患實施醫療行為之舉，證人周蔚俠於偵查所證上情，自難憑為 被告即無違法醫療舉措之有利證據。
㈣證人即九十年二月二十三日至「錦英診所」求診之病患劉秀琴亦於警訊業已指稱 「係於九十年二月十八日第一次至錦英診所求診，而九十年二月二十三日係第二 次求診，第一次求診時係由被告看診，第二次則在未診治前即遭警查獲」等情（ 見新興分局警卷第七頁反面），雖證人嗣於本院調查中證稱「我當時有寫肛門治 療紀錄卡，寫完後紀錄卡號，是由一個醫生幫我看，並不是被告幫我看診，第一 次看完有做治療、擦藥我就回嘉義了，隔了幾天，我又回去治療好幾次，我忘記 是哪一次了，我到診所時，沒有看到其他醫生，我跟被告說我還有流血，被告就 幫我擦藥，並無作其他的檢查，被告就只有幫我擦了一次藥」等語（見本院卷第 一一一頁），而證人周蔚俠於警訊亦證稱「劉秀琴係伊看診」云云（見新興分局 警卷第四頁），然證人劉秀琴於警訊所述，核與證人陳淑芬及劉瓊瑤所證被告確 有自任醫師，為病患看診上情相符，是證人劉秀琴於警訊所述應合於事實，其翻 異前詞所為，亦屬事後迴護被告之詞，尚難遽信。另參以證人劉秀琴於本院調查 中所證「擦完藥後，我說是否要再給醫生看診，被告說醫生在後面問我要不要等 ，我說不用，我就說那我拿一些藥回去吃，被告就包一些藥給我回去服用，我跟 被告說我要回嘉義，他就包五天的藥給我」（見本院卷第一一二頁）等情，益徵 被告確有開立處方之舉。
㈤本件係因高雄市政府衛生局於八十八年十二月份接獲民眾檢舉「錦英診所」涉有 密醫行醫情事，方會同警方人員前往查獲等情，業據證人即高雄市政府衛生局人
員吳明正、蔡海雄各於原審證述甚詳（見原審卷第二八、四八、四九頁），並有 高雄市政府衛生局八十八年十二月三十日八八高市衛三字第五００四七號函及高 雄市政府衛生局公務電話紀錄各一份在卷可稽（見原審卷第三七、三八頁），顯 見前開病患、護士等人證詞，應無警方或衛生局人員誘導之情，雖病患證人所述 就診情形，與被告於本院調查中所提診所電腦就診紀錄（見本院卷第九一至一０ 四頁）有所出入，然上述電腦紀錄既屬被告提供，且無原始病歷紀錄為憑（見偵 緝卷第十八頁反面，證人周蔚俠所述「我們都輸入電腦，不寫病歷」一節），是 電腦紀錄之內容真實性即有存疑之處，縱令電腦紀錄為真，但前開病患證人已就 主要之待證事實（即被告有違法為病患實施醫療行為）證述明確，即便證詞內容 與就診情形有所出入，尚不影響對於被告有違法為病患實施醫療行為之認定。 ㈥公訴意旨雖認被告係八十八年十月份起即於「錦英診所」違法執行醫療業務云云 ，然本件高雄市政府衛生局係於八十八年十二月份接獲民眾檢舉「錦英診所」涉 有密醫行醫情事，方會同警方人員查獲本案，有高雄市政府衛生局八十八年十二 月三十日八八高市衛三字第五００四七號函及高雄市政府衛生局公務電話紀錄各 一份在卷可稽，又證人高大忠亦證述自八十八年十二月份起至「錦英診所」看診 時由被告看診等詞，均如前述，則尚乏其他積極證據足證被告係自八十八年十月 份起，即在「錦英診所」違法執行醫療業務，是本件僅能認定被告係自八十八年 十二月間起，有於錦英診所違法執行醫療業務之事實。 ㈦綜上所述，被告非僅單純擔任藥師，而在醫師之指導用藥及衛生教育，實係有為 病患看診、開立處方及上藥等醫療行為，被告辯護意旨所陳被告並無醫療行為一 節，亦非可採，另被告所辯上情，亦屬卸責推諉之詞，均不足取，本件事證明確 ，被告前揭違反醫師法犯行，堪以認定。又本件依上開論述，待證事實已明，被 告請求再予傳訊證人陳淑芬、劉瓊瑤、蔡海雄、吳明正、蔡強等人及病患證人黃 敏婷、陳文敏等人（見本院卷第六十頁），並聲請勘驗現場（見本院卷第四七頁 ）云云，本院認已無必要，併予敘明。
三、按醫師法第二十八條規定之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是 主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之， 又所稱醫療行為者，乃以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的 ，所為的診察，診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方 ，或用藥等行為的全部或一部之總稱。本件被告既有替至「錦英診所」求診之病 患為看診、開立處方及上藥之舉，自屬執行醫療行為，故核被告所為，係犯醫師 法第二十八條第一項之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。又按擅自執 行醫療業務者之所謂「業務」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無 論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為，為單純一罪， 並無連續犯可言（最高法院八十一年度台上字第一四二一號判決意旨足參），故 公訴人所起訴之事實雖認被告違法執行醫療業務之行為係至八十九年一月四日， 然被告其後承前同一犯意，繼續違法執行醫療業務至九十年二月二十三日（即檢 察官移送原審併辦部分）之犯行，既與本件經起訴之部分屬單純一罪，本院自得 一併加以審判，併予敘明。
四、原審因而適用醫師法第二十八條第一項之規定，並審酌被告係具有藥師資格之人
，當知醫療行為若有不當，即有可能危害人體，竟仍在未具有合法醫師資格之人 指導下，擅自替病患為醫療行為，且曾於八十一年間，因違反醫師法（當時名為 黃國祥）經本院判處有期徒刑八月，緩刑四年，於八十一年四月二十二日判決確 定（見高市警局卷第二七頁之口卡片及本院卷第二七至三九頁之刑事判決），仍 不知潔身自好，再犯本罪，犯後否認犯行，不見悔意，態度欠佳，又違法執行醫 療業務之時間長達一年有餘，時間非短等一切情狀，量處有期徒刑一年八月。並 敘明扣案之治療紀錄卡，依被告所言，係病患第一次求診時，「錦英診所」要求 病患所填寫相當於病患基本資料，並無證據可認係被告所有（應係證人周蔚俠開 設之錦英診所之物），及係供犯本罪所用之物，不為沒收之諭知；至於被告違法 用以執行醫療業務所使用之藥械，本須依法沒收，但因本件並未扣案在卷，復難 證明被告係使用何項藥械違法執行醫療業務，亦不另為沒收之諭知。核其認事用 法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 十 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
醫師法第二十八條第一項
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、在校學生 或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。 三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。
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