臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第872號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 馮嬿芬
義務辯護人 邱芬凌律師
被 告 林宏勳
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第4019號），本院判決如下：
主 文
馮嬿芬犯如附表一、二、三、四所示之罪，各處如附表一、二、三、四所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑拾陸年；扣案如附表十、十一所示之物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟元與林宏勳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宏勳之財產連帶抵償之。
林宏勳犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑拾柒年；扣案如附表十、十一所示之物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟元與馮嬿芬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與馮嬿芬之財產連帶抵償之。 事 實
一、馮嬿芬明知海洛英及甲基安非他命分別係屬第一、二級毒品 ，不得販賣及持有，竟均意圖營利，而為下述行為：㈠基於 販賣第1 級毒品海洛因之犯意，分別於附表1 所示時間及地 點，以附表1 所示之價格，分別出售第1 級毒品海洛因給附 表1 所示之吳妮育、潘永國、李興銨等人施用；㈡另基於販 賣第2 級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表2 所示時間 及地點，以附表2 所示之價格，分別出售第2 級毒品甲基安 非他命給附表2 所示之李興銨、花嘉鴻等人施用。二、林宏勳亦明知海洛英屬第一級毒品，不得販賣及持有，竟與 馮嬿芬均意圖營利，而共同基於販賣第1 級毒品海洛因之犯 意聯絡，分別於附表3 所示時間，或由買主與馮嬿芬聯絡後 ，由馮嬿芬提供毒品給林宏勲出面交易，或由買主直接與林 宏勲聯絡，再由馮嬿芬提供毒品給林宏勲出面交易之方式， 分別出售海洛因給附表3 所示之吳妮育、潘永國等人。三、馮嬿芬與蔡有龍、邱南夫互相間有調借毒品，馮嬿芬乃另基 於轉讓第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表4 所示時間及地點，無償提供第1 級毒品海洛因或 第2 級毒品甲基安非他命給附表4 所示之蔡有龍或邱南夫等 人。
四、嗣於100 年3 月29日15時29分許，經警持臺灣屏東地方法院
檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，在屏東縣萬 丹鄉○○街135 號前拘提馮嬿芬到案，並在其身上查獲海洛 因8 包（即法務部調查局編號1 、2 、3-1 、4-1 、5-1 、 5-2 、6 、7 等8 包，驗餘淨重共9.17公克，空包裝總重3. 18公克）、甲基安非他命9 包（毛重合計為34.95 公克）、 馮嬿芬所有與販賣毒品有關之夾鏈袋2 包（疊）、電子磅秤 2 台、門號為0000000000號之SIM 卡1 張、包裝毒品用之咖 啡色皮包1 個、分裝杓1 支等物；另在屏東縣萬丹鄉○○街 135 號馮嬿芬租屋處，查獲甲基安非他命8 包（毛重合計為 31.5公克）、馮嬿芬所有與販賣毒品有關之夾鏈袋1 包（袋 ）、LENOVO手機1 支（序號：000000000000000 ）、UTEC手 機1 支（序號：000000000000000 ）、電子磅秤1 台等物； 又在屏東縣萬丹鄉○○路552 號1 樓之2 馮嬿芬租屋處查獲 馮嬿芬所有與販賣毒品有關之電子磅秤1 台、夾鏈袋4 包（ 疊）等物；復在屏東縣屏東市○○路223 巷11號馮嬿芬租屋 處查獲馮嬿芬所有與販賣毒品有關之電子磅秤1 台、夾鏈袋 2 包（疊）等物；又在屏東縣屏東市謙仁巷17之1 號馮嬿芬 租屋處查獲馮嬿芬所有與販賣毒品有關之夾鏈袋1 盒等物（ 馮嬿芬涉嫌施用毒品罪檢察官另行起訴）。另於100 年3 月 29日19時20分許，經警持本署核發之拘票及臺灣屏東地方法 院核發之搜索票，在屏東縣屏東市○○○路○ 段399 巷39弄 7 號前拘提林宏勲到案，並在屏東縣屏東市○○○路○ 段 399 巷39弄7 之1號 林宏勲住處查獲手機2 支（其內分別有 林宏勳與馮嬿芬聯絡共同販賣毒品、或林宏勳與購毒之吳妮 育、潘永國聯絡用之門號為0000000000號、0000000000號之 SIM 卡各1 張等物（林宏勲涉嫌施用毒品罪檢察官另行起訴 ）。
五、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 恆春分局偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、卷附本案查獲被告馮嬿芬、林宏勳及搜索現場、扣案物品之 照片多張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實 且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定之適用。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟 法第208 條第1 項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審 判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對
於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法 務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因 應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議 題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉 行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結 果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法 律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條 所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法 檢字第0920035083號函可供參照）。卷附正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗 室100 年8 月16日調科壹字第10023018110 號鑑定書，委驗 單位雖均係本案查獲單位屏東縣政府警察局恆春分局，但係 檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 而為之鑑定報告，上開檢驗報告及鑑定書自均屬刑事訴訟法 第159 條第1 項所指例外情形，應均具有證據能力。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審 判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案除了上述一及二所述證據外，公訴人、辯護人及被告蔡 有龍、許惠敏對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於
傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成 時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據 能力。
貳、實體部分
一、就被告馮嬿芬事實認定部分：
㈠訊據被告馮嬿芬於本院移審、準備程序及最後審理時均已坦 承犯行，而就事實欄所載被告馮嬿芬犯行部分，除有被告馮 嬿芬之自白外，並有證人吳妮育、潘永國、李興銨、花嘉鴻 、蔡有龍、邱南夫警詢、偵查之證述、卷附之屏東縣政府警 察局恆春分局100 年1 月17日偵查報告、本院通訊監察書、 電話查詢單及通聯紀錄、本院搜索票影本、拘票影本、屏東 縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏 東縣政府警察局恆春分局毒品案真實姓名對照表、屏東縣政 府警察局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告 單、屏東縣政府警察局恆春分局毒品案件犯罪嫌疑人電話紀 錄表、搜索之相關照片、監聽譯文、正修科技大學超微量研 究科技中心尿液檢驗報告、扣押物品清單、法務部調查局濫 用藥物實驗室100 年8 月16日調科壹字第10023018110 號鑑 定書等可為佐證，足認被告馮嬿芬前揭自白與事實相符。另 就被告馮嬿芬係基於營利之意圖而販賣第一、二級毒品毒品 部分，因毒品氾濫毒害人民甚深，政府業已再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不 貲、物稀價昂，且販賣毒品係嚴重違法行為，非可公然為之 ，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量 ，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購 買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異 其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得， 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一，茍無任何利益可圖，被告馮嬿芬實無甘冒風險，在與 購毒者並非至親之下，將毒品無償交付，是被告馮嬿芬就下 述附表一至三所示之犯行，應有欲從中賺取差額利潤以牟利 之意圖甚明，至於附表四編號1 至10之行為，既有明確證據 證明被告馮嬿芬係無償轉讓毒品，故本院即認定該附表四共 10件者，被告馮嬿芬所犯者僅屬轉讓毒品犯行，本案事證明 確，被告馮嬿芬上開犯行均足可認定。
㈡被告馮嬿芬於本院審理中途雖一度否認犯罪，並聲請傳喚證 人吳妮育、李興銨欲證明其非係營利之意圖而販賣第一、二 級毒品等。然除被告馮嬿芬於本院最後審理期日已改口坦承 全部犯行外，證人吳妮育於本院作證時，具結後雖證稱其是 向馮嬿芬調毒品（海洛因），跟馮嬿芬調很多次云云，惟查 此除與吳妮育偵查中具結後之證述完全不同外，證人吳妮育 經本院詰問，吳妮育稱與馮嬿芬是朋友之間認識的，是朋友 的朋友云云，但如此普通之交情，馮嬿芬更有販賣海洛因給 其他人之行為，吳妮育卻稱向被告馮嬿芬調（非買）了多達 15次毒品，此顯不合理；又依馮嬿芬與吳妮育之多通通聯譯 文（參屏東地檢署100 偵4019號卷2 第73頁以下），明顯是 馮嬿芬將其手頭上毒品分裝等後再交給吳妮育，吳妮育尚且 多次直接向馮嬿芬抱怨毒品純度不夠，若吳妮育真係透過馮 嬿芬向其他人購買，吳妮育要抱怨也不是向馮嬿芬抱怨，而 是請馮嬿芬轉向他人購買，或懷疑馮嬿芬暗槓等而自己向其 他人購買，故吳妮育於本院說詞仍是與常情不符；而經本院 詢問吳妮育為何不直接找人買，吳妮育先稱沒有來源可以買 ，但卻又稱馮嬿芬中間沒有賺錢，因為毒品量有一定行情， 是多或少其自己大概知道等，吳妮育又變成相當熟悉毒品市 場，此仍顯不合理，故吳妮育於本院所為有利被告馮嬿芬之 證述，顯係事後迴護被告馮嬿芬之虛假證詞，不足採信（就 證人吳妮育涉犯偽證部分，本院另依職權移送）。而另一證 人李興銨於本院審理時雖亦證證稱海洛因、甲基安非他命其 是跟被告馮嬿芬合買云云，但此除與李興銨於偵查中所述不 符外，若兩人真係合買，必定要講到兩人各出資多少如何分 毒品等，但被告馮嬿芬與李興銨之通聯譯文（參屏東地檢署 100 偵4017號影卷第33頁以下），卻從未提到該等事情，反 而都是李興銨問被告馮嬿芬那邊還有多少毒品，被告馮嬿芬 表示要將手頭上已經有的毒品留下多少給李興銨等，故證人 李興銨於本院所為有利被告馮嬿芬之證述，仍係事後迴護被 告馮嬿芬之虛假證詞，不足採信（就證人李興銨涉犯偽證部 分，本院另依職權移送）。
二、就被告林宏勳事實認定部分：
㈠被告林宏勳經本院傳喚後，於準備程序時未答是承認或否認 犯罪，惟其於本院準備程序整理不爭執事項時，係表示就其 有於起訴書附表三編號1 至5 所載之時、地，有交付海洛因 予吳妮育，並把價金交給馮嬿芬，於交付海洛因之前即已猜 想所交付者為海洛因等不加爭執，此部分應認被告林宏勳就 主要犯罪事實已經承認。惟就起訴書附表三編號6 、7 部分 ，依被告林宏勳於本院準備程序及其後之審理程序，除無法
認被告林宏勳承認犯罪外，亦無從認定其就主要事實（如確 有為被告馮嬿芬送毒品海洛因）等加以承認。
㈡被告林宏勳雖聲請傳喚證人即共同被告馮嬿芬、吳妮育、潘 永國作證，但除被告林宏勳於本院準備程序時就其有交付海 洛因予吳妮育，並把價金交給馮嬿芬，於交付海洛因之前即 已猜想所交付者為海洛因等不加爭執，及被告林宏勳於偵查 中已自白知道被告馮嬿芬有在販賣毒品，有幫馮嬿芬交付毒 品給買主過，有幫她交給怪手哥哥及大愛妹妹，怪手哥哥就 是潘永國，交付毒品時有幫忙收錢回來等語外，依被告林宏 勳與證人吳妮育99年11月20日之通聯譯文（參屏東地檢署 100 偵4019號卷2 第74頁以下）可知，被告林宏勳在與吳妮 育談話時，除了表示被告馮嬿芬要其把東西拿過給吳妮育外 ，吳妮育問被告林宏勳「用好了嗎」，被告林宏勳還表示「 他用好了啊！」，此之用好了除顯係表示將海洛因分裝到袋 子裡等外，被告林宏在電話中表示他用好了啊等，更表示其 當時即已知曉吳妮育所講的東西是指海洛因，否則被告林宏 勳不可能如此回答，故被告林宏勳自起訴書附表三編號1 所 載第一次送東西給吳妮育時，即已知曉要送的東西是海洛因 ，故監聽譯文之內容即可佐證被告林宏勳於偵查中及本院準 備程序整理不爭執事項時所為自白之真實性，則被告林宏勳 嗣後辯稱其不知道送給吳妮育的是海洛因、或稱其是附表三 編號4 以後才知道云云，顯不可採。
㈢共同被告馮嬿芬經本院轉換為證人後雖證稱吳妮育、潘永國 都是要伊幫他們調，海洛因有時是伊拿去交給他們，有陣子 林宏勳在東港那邊上班，伊就麻煩林宏勳拿給他們，錢都是 他們事後拿錢給伊，林宏勳拿之前不知道，後來才知道，伊 叫林宏勳拿過去都有用包裝紙、小信封包起來，有密封，看 不到裡面的東西，伊用膠帶黏起來，如果有拆看得到痕跡， 伊請林宏勳拿過去沒有好處云云。惟經本院以被告林宏勳於 準備程序時有表示其拿過去給吳妮育知道是海洛因，而且他 有收錢等（此部分係屬事實之有無）詢問後，馮嬿芬卻僅能 閃躲稱林宏勳不爭執是因為那時候他不知道利害關係云云， 且由被告馮嬿芬及林宏勳之通聯譯文（參屏東地檢署100 偵 4019號卷1 第614 頁）：
林宏勳：妳有叫怪手哥來找我嗎？
馮嬿芬：嘿！你那裡沒有了嗎？
林宏勳：大愛拿1 個了，剩1 個啊？
馮嬿芬：剩1 個嗎？
林宏勳：嘿啊！
馮嬿芬：嘿啊！你先拿那1 個給他啊！我會補回去啊！
林宏勳：喔！好啊！
馮嬿芬：好！
由該等譯文之內容可知，被告林宏勳明顯知道馮嬿芬要其給 潘永國之東西，亦與馮嬿芬要給吳妮育之東西一樣都是海洛 因，且參酌潘永國在該通電話之前與被告林宏勳之通聯內容 （參屏東地檢署100 偵4019號卷1 第613 頁及下）可知，係 被告林宏勳與潘永國達成買賣合意後，被告林宏勳隨即與被 告馮嬿芬確認，故被告林宏勳與被告馮嬿芬間至少就吳妮育 及潘永國顯有類似合夥經營（但可能林宏勳只擔任對吳等2 人送貨及收錢工作）之意，且大多由被告林宏勳送貨收錢， 故林宏勳才會與馮嬿芬核對拿給誰及剩下多少數量；否則若 係馮嬿芬詢問林宏勳身上有無自己要施用之海洛因而先給潘 永國，馮嬿芬應是要將海洛因還給林宏勳而非所謂「補回去 」，故被告馮嬿芬上開證詞顯係迴護被告林宏勳之虛偽證述 ，不足採信。另證人吳妮育稱每次跟林宏勳拿到的海洛因是 用小袋子包，用透明塑膠袋包，是用夾鏈袋包，外面用衛生 紙或別的東西像是紙類去包，衛生紙用成一團，紙部分膠帶 會黏起來，衛生紙沒有黏起來就揉成一團云云，亦與馮嬿芬 所述部分不符，及吳妮育之後稱錢都是直接交給被告馮嬿芬 ，嗣改口稱只有給林宏勳一、二次，當者拿一千元給他云云 ，但最後即改證稱伊在偵查中說跟馮嬿芬不管是買或調，海 洛因其中五次是林宏勳拿給伊的，伊把錢拿給林宏勳是實在 的，則吳妮育於本院最初有利被告林宏勳之證述亦顯係迴護 被告林宏勳之詞，不足採信，而應以最後證述內容為準。至 於證人潘永國於本院證述時，其最後亦坦承100 年2 月25日 12時53分有跟被告林宏勳電話中約交海洛因之地點，及100 年3 月8 日下午5 時47分有與被告林宏勳聯絡地點，潘永國 雖於本院稱100 年3 月8 日下午約林宏勳不是要拿海洛因， 但除潘永國於偵查中具結後已證稱當時原本是要跟被告林宏 勳買毒品外，潘永國於本院亦證稱是要找馮嬿芬買毒品，而 由該通電話之前被告馮嬿芬已先在電話中向林宏勳表示「不 然你那裡先給他啊、全部、一樣給他收4 張啊」等語，顯然 被告馮嬿芬仍係要求被告林宏勳先將身上擁有之海洛因給潘 永國同時要收錢4 千元等，故被告林宏勳當時確有攜海洛因 要交給潘永國，及潘永國偵查中證稱被告林宏勳當天沒有帶 毒品來、於本院改稱那一天只是要還錢云云，顯非事實，均 不足為有利被告林宏勳之認定。惟被告林宏勳及證人潘永國 既均稱當天最後沒有交易成功，本院依罪疑惟輕法理，亦只 能為此認定。
㈣被告林宏勳自始即知於附表三中馮嬿芬表示要其交給吳妮育
及潘永國之物品為海洛因，而林宏勳攜帶海洛因前往，林有 交海洛因給吳妮育及收到錢，及雖有與潘永國約地點但最後 因潘永國沒錢未交付海洛因，且依被告林宏勳與被告馮嬿芬 通聯譯文更可認兩人顯有類似合夥販毒之意，均如上述，則 被告林宏勳與馮嬿芬間，就於附表三編號1 至10販賣海洛因 予吳妮育及潘永國，顯有犯意聯絡及行為分擔，自已屬販賣 毒品之共同正犯，且被告林宏勳當日既係基於販賣海洛因之 意有攜帶海洛因前往，雖最後未成交，但依最高法院相關見 解，此部分仍屬販賣第一級毒品海洛因既遂，被告林宏勳更 非基於幫助吳妮育或潘永國之意思，才為了吳等2 人向被告 馮嬿芬購買，故辯護人稱被告林宏勳僅係基於幫助施用海洛 因之意思而為該等行為，不應負共犯罪責云云，顯有誤會， 亦無從為有利被告林宏勳之認定。
三、次查「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查就 被告馮嬿芬有附表一至四所述時地販賣、轉讓海洛因、甲基 安非他命予證人吳妮育等人之行為，業據被告馮嬿芬於偵查 及本院審理時均坦承不諱，故被告馮嬿芬就附表一至四所載 販賣、轉讓毒品海洛因及甲基安非他命部分，均有毒品危害 防制條例第17條第2 項適用之情。至於就被告林宏勳部分， 依其於本院準備程序中所不爭執之事項，應認其就販賣海洛 因予吳妮育部分，已承認主要犯罪事實，依最高法院100 年 度台上字第520 號判決，本院以有利被告林宏勳認定，認被 告林宏勳此部分亦符合毒品危害防制條例第17條第2 項於審 理中亦已自白應予減輕其刑之規定；惟就附表三編號6 、7 部分，被告林宏勳實無任何行為可認其就販賣海洛因予潘永 國部分已經自白，此亦已詳述於上，故被告林宏勳就附表三 編號6 、7 販賣海洛因予潘永國部分，自不符合毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，亦即並無減輕其刑之適用。四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及 持有，核被告馮嬿芬就附表一、三各編號所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就附表二 各編號所為，則係係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪，就附表四編號2 、5 、7 、9 所為，係犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，就附 表四編號1 、3 、4 、6 、8 、10所為，則均係犯毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（因被告馮嬿芬 轉讓予蔡有龍或邱南夫之海洛因或甲基安非他命，無證據認 定其等之純質淨重已經達該條例第8 條第6 項應予加重其刑
之情形，本院尚無從以被告馮嬿芬等所述毒品之毛重重量， 遽為不利被告蔡有龍等之認定）。被告林宏勳就附表三各編 號所為，則均係毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪。被告馮嬿芬、林宏勳販賣、轉讓毒品前後持有毒 品之低度行為，均為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告馮嬿芬、林宏勳就附表三各編號之犯行，有 犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告馮嬿芬前 後多次販賣、轉讓第一、二級毒品之行為，及被告林宏勳前 後多次販賣第1 級毒品之行為，則均屬犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰。按被告馮嬿芬、林宏勳等雖有如附表一、 三各編號多次販賣第一級毒品海洛因之行為，但其每次販賣 第一級毒品之量約僅價值500 元、1000或2 萬元或4 萬元（ 雖有數萬元究非太高，可於減刑後再予勘酌刑度）不等，各 次如科予被告馮嬿芬、林宏勳販賣第一級毒品罪之法定刑即 死刑或無期徒刑，將使被告馮嬿芬、林宏勳人身自由遭受長 期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡 之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本 院審酌上情，就被告馮嬿芬、林宏勳所犯上開販賣第一級毒 品之罪，均認應適用刑法第59條酌減其刑。至於被告馮嬿芬 販賣第二級毒品甲基安非他命部分，本院認販賣毒品危害社 會治安甚鉅已如上述，販賣第二級毒品之法定刑既有有期徒 刑七年以上得以選科，該等有期徒刑七年以上刑度已適合販 賣第二級毒品之重大不法罪責，實無草率再以刑法第59條規 定減輕其刑之必要，附此述明。另就被告馮嬿芬所犯附表一 至四各編號之販賣、轉讓第一、二級毒品之行為，及被告林 宏勳所犯附表三編號1 至5 販賣第一級毒品部分，均有毒品 危害防制條例第17條第2 項適用之情業如上述，本院均依法 亦予減輕。被告馮嬿芬就附表一、三販賣第一級毒品部分， 及被告林宏勳就附表三編號1 至5 販賣第一級毒品之行為， 同時有2 種以上之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。爰 審酌被告馮嬿芬、林宏勳自己亦有施用毒品，均明知施用毒 品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦 足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性 、侵害性之海洛因、（馮嬿並有販賣）甲基安非他命以營利 ，馮嬿芬並有轉讓海洛因及甲基安非他命之行為，次數亦分 別有數次至10餘次不等，本不宜輕縱，惟念其各次所得金額 不高，被告馮嬿芬販賣海洛因及甲基安非他命所得實際取得 者合計為105,000 元（其中5000元係與被告林宏勳共同販賣 ），被告林宏勳販賣海洛因所得（與被告馮嬿芬共同販賣） 者合計為5000元等；並均審酌被告馮嬿芬犯後最終已坦承全
部犯行、被告林宏勳僅坦承部分犯行、2 人之素行、犯罪之 目的、動機、手段、造成之危害、被告馮嬿芬、林宏勳販賣 海洛因部分依刑法第59條規定予以酌減、被告馮嬿芬販賣、 轉讓海洛因、甲基安非他命部分、被告林宏勳就附表三編號 1 至5 販賣海洛因部分並均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕、2 人之教育程度、經濟狀況及智識程度等 一切情狀，分別量處如主文及附表所示之刑（含從刑），並 依法定被告馮嬿芬、林宏勳應執行之刑均如主文所示，以示 懲儆。
五、另按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」， 毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項定有明 文。本案警方於查獲被告馮嬿芬時計扣得疑似海洛因毒品17 包，惟經送鑑定後，僅其中8 包（即法務部調查局編號1 、 2 、3-1 、4-1 、5-1 、5-2 、6 、7 等8 包，驗餘淨重共 9.17公克，空包裝總重3.18公克）驗有毒品海洛因成分，此 有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年8 月16日調科壹字第 10023018110 號鑑定書可稽，因被告馮嬿芬持有該等海洛因 ，一有人願意購買，其當然會優先將之賣出以營利，故顯與 本案被告馮嬿芬販賣第一級毒品之犯罪有關；另警方於查獲 被告馮嬿芬時計扣得甲基安非他命17包（毛重合計為66.45 公克），檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府 警察局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單 2 紙可稽（偵1 卷第190 、191 頁，其中第190 頁抬頭誤書 為尿液初步檢驗報告單），仍如上述若有人願意購買，被告 馮嬿芬當然會優先將之賣出以營利，故顯與本案被告馮嬿芬 販賣第二級毒品之犯罪有關，依法均應於被告馮嬿芬單獨或 與被告林宏勳（依共犯應連帶沒收法理）共同販賣第一級毒 品、被告馮嬿芬販賣第二級毒品之宣告主刑處，宣告沒收銷 燬之。另警方查獲被告馮嬿芬時扣得之手機9 支（內含SIM 卡6 張，此有警卷扣押物品目錄表可稽，偵卷之扣押物品清 單少記一個門號之SIM 卡），其中僅門號為0000000000號之 SIM 卡壹張、LENOVO手機1 支（序號：000000000000000 ） 、UTEC手機1 支（序號：000000000000000 ）依通訊監察譯 文可證明有供被告馮嬿芬使用於販賣或轉讓毒品時聯絡用， 其他7 支手機、手機內所含另5 張電話門號之SIM 卡，及另 外查扣之SIM 卡17張（及盛裝該SIM 卡17張之小鐵盒1 個）
等，均無證據證明被告馮嬿芬於販賣轉讓毒品時，有持該等 物品用以供聯絡用，本院自無從加以沒收；另警方查獲被告 馮嬿芬時扣得之夾鏈袋9 包（有時稱疊或袋）、夾鏈袋1 盒 、電子磅秤5 台、咖啡色皮包1 個（查獲被告馮嬿芬時內裝 有多包毒品）、分裝杓1 支等，既係被告馮嬿芬所有，雖被 告馮嬿芬多所推諉，但該等物品顯係供被告馮嬿芬販賣或轉 讓第一、二級毒品時分裝、包裝毒品或掩飾等使用，以上之 物（即附表十）均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收；及警方於查獲被告林宏勳時計扣得被告林宏勳持 有（實際上顯為其所有）之手機2 支（其內各含SIM 卡1 張 ），其門號分別為0000000000、0000000000，依被告林宏勳 所述及通訊監察譯文等，均可知被告林宏勳曾持上開2 支電 話及門號（即附表十一）與被告馮嬿芬聯絡用以犯附表三各 編號犯罪之用，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，亦 應宣告沒收，且被告馮嬿芬、林宏勳既共犯附表三各編號之 罪，依共犯應連帶沒收之法理，於被告馮嬿芬、林宏勳所犯 附表三之罪刑中，附表十、十一之物均應沒收（因該等物品 已經扣案，沒收並無執行上問題，本院自毋庸再諭知應連帶 沒收）。另按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物， 重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論， 認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒 品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、 第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設 專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制， 故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（ 例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應 認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限， 有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此， 販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依 法沒收。本案查獲被告馮嬿芬、林宏勳時，雖未扣得其2 人 販賣毒品之所得，但依上述說明，仍應分別於被告馮嬿芬、 林宏勳所犯各次販賣毒品犯行中，就其販賣毒品所得分別宣 告沒收，及諭知若全部或一部不能沒收，以其財產抵償之法 理。且就附表三各編號犯罪，因被告馮嬿芬、林宏勳係共犯 ，仍依共犯應連帶沒收之法理，並應宣告未扣案販賣毒品所 得應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以2 人財產連 帶抵償等。至於警方於查獲被告馮嬿芬、林宏勳時所扣得其 他物品，則或與被告馮嬿芬、林宏勳施用毒品有關，而與本 案無關，或無從認定係犯本案販賣或轉讓毒品時所用或所得 之物，依無主刑即無從刑法理等，本院自無從加以宣告沒收
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 李佳容
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
書記官 戴仲敏
附表一：馮嬿芬出售海洛因之情形。
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│編│販賣日│販賣地點│販賣金額│買受人│販賣毒│ 主 文 │
│號│期 │ │ │ │品 │ │
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│ 1│99年11│屏東縣東│1000元 │吳妮育│海洛因│馮嬿芬販賣第一級毒品，處│
│ │月18日│港鎮麥當│ │（綽號│ │有期徒刑柒年捌月，扣案海│
│ │17、18│勞 │ │大愛妹│ │洛因捌包（驗餘淨重共玖點│
│ │時 │ │ │妹） │ │壹柒公克，另含殘留海洛因│
│ │ │ │ │ │ │粉末無法完全析離之包裝袋│
│ │ │ │ │ │ │捌個，包裝袋總重叁點壹捌│
│ │ │ │ │ │ │公克）均沒收銷燬之，扣案│
│ │ │ │ │ │ │如附表十所示之物均沒收，│
│ │ │ │ │ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
├─┼───┼────┼────┼───┼───┼────────────┤
│ 2│99年11│屏東縣東│1000元 │吳妮育│海洛因│馮嬿芬販賣第一級毒品，處│
│ │月19日│港鎮某處│ │ │ │有期徒刑柒年捌月，扣案海│
│ │21時30│ │ │ │ │洛因捌包（驗餘淨重共玖點│
│ │分許 │ │ │ │ │壹柒公克，另含殘留海洛因│
│ │ │ │ │ │ │粉末無法完全析離之包裝袋│
│ │ │ │ │ │ │捌個，包裝袋總重叁點壹捌│
│ │ │ │ │ │ │公克）均沒收銷燬之，扣案│
│ │ │ │ │ │ │如附表十所示之物均沒收，│
│ │ │ │ │ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
├─┼───┼────┼────┼───┼───┼────────────┤
│ 3│99年11│屏東縣東│1000元 │吳妮育│海洛因│馮嬿芬販賣第一級毒品，處│
│ │月30日│港鎮賣肉│ │ │ │有期徒刑柒年捌月，扣案海│
│ │19時10│粿攤 │ │ │ │洛因捌包（驗餘淨重共玖點│
│ │分許 │ │ │ │ │壹柒公克，另含殘留海洛因│
│ │ │ │ │ │ │粉末無法完全析離之包裝袋│
│ │ │ │ │ │ │捌個，包裝袋總重叁點壹捌│
│ │ │ │ │ │ │公克）均沒收銷燬之，扣案│
│ │ │ │ │ │ │如附表十所示之物均沒收，│
│ │ │ │ │ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │