臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重訴更㈢字第三號 ｅ
原 告 中國石油股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
被 告 嘉豐利營造有限公司
被 告 丙 ○ ○
被 告 乙 ○ ○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，由本院刑事庭移送前來，判決後，經最高法
院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
被告丙○○、乙○○應與嘉豐利營造有限公司連帶給付原告新台幣玖仟伍佰柒拾捌元
，及被告丙○○自八十二年十二月廿四日起，被告乙○○自八十二年十二月廿五日起
，被告嘉豐利營造有限公司自八十二年十二月二十八日起，均至清償日止按年息百分
之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被告丙○○、乙○○、嘉豐利營
造有限公司連帶負擔二百分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○○、乙○○、嘉豐利營造有限公司應連帶給付原告新台幣（以下同）
貳佰零玖萬玖仟玖佰零玖元，及自民國八十二年十二月二十三日起至清償日止
按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用除已確定部分外，均由被告等連帶負擔。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本件被告丙○○、乙○○利用職務上之機會，在加油站工程施工中偷工減料，
利用職務上機會詐取財物，業經刑事程序判處罪刑確定，本件府前加油站（原
名新南加油站）工程施工確有重大之瑕疵，不足以維持其安全之品質，應予拆
除重建，其重建費用原告請求二百零九萬三百三十一元，依據台灣省建築師公
會鑑定之重建費用為四百五十二萬六千七百三十九元，原告之請求自屬有據。
另，因被告等偷工減料，致原告溢付工程款九千五百七十八元（原請求五萬六
千四百元，超過部分敗訴，原告未上訴而確定），此部分台灣省建築師公會鑑
定時，以現場施工混凝土厚度超過原設計厚度（如原設計二十五公分，本件府
前加油站竟達二十八、二十九公分），則將超過原設計厚度所增加之工程費，
與偷工減料之工程費相抵，致其鑑定報告認工程款並無溢付，依據承攬契約書
規定：施工時如超過原設計之部分，承攬人不得請求超支之工程款，此亦為工
程界之慣例，鑑定報告書第七頁末二行亦承認有此慣例，縱無慣例也應依契約
書之規定辦理，如此，鋼筋不足部分原告自得請求溢付工程款，被告混凝土厚
度大於原設計厚度，所超支之工程款，絕不能互相抵銷。謹將府前站之「依目
前施工現況之各站ＲＣ路面工程費與原設計ＲＣ路面施工費差額更正，如証一
所示，溢付之九千五百七十八元自應由被告等連帶賠償予原告。」
（二）本件加油站工程，因被告等主張所有工程迄今仍無任何損害之發生，縱使減少
鋼筋，並不影響原設計之效用，是以施工縱與原設計有些差異，亦不影響工程
品質，不致生任何損害，原告主張要拆除重建為無理由云云。唯查，本件工程
為加油站，地下有儲油槽之設備，油氣為極具危險且會引起爆炸之物質，此為
眾所皆知之事實，是故，加油站之設計首重安全，必需在強震之下仍可保持儲
油槽之完好，否則無以維持其安全之品質，本件加油站之偷減鋼筋，會造成拉
力、抗壓耐震等能力之減弱，如遇強震將會造成損壞，無法以補強方式達到原
設計之效用，已據鑑定人吳嶽鵬於八十四年六月九日在鈞院勘驗時証述在卷，
被告主張迄今仍無任何損害之發生，只是尚未遭逢強震而已，苟如發生類似「
九二一大震」，恐難逃毀損，是故，加油站之工程品質仍未達原設計所預期之
安全程度，自有拆除重建之必要。另，被告曾主張可以補強方式，修補偷工減
料部分，使之達到原設計之功效，並請求台灣省土木技師公會鑑定，唯事後拒
繳鑑定費，參諸民事訴訟法第二百七十七條規定，被告應負舉証之責，否則其
抗辯即不應予以審酌。
（三）最高法院發回更審，指「鑑定人吳嶽鵬並未進行鑑定系爭工程鋼筋究竟短少若
干？有無拆除重建之必要？之前所為假設性之陳述」，殊不知台灣省建築師公
會早在八十三年八月十五日即進行偷工減料之鑑定，已明確認定有減用鋼筋之
事實，經被告抗辯「是否有拆除重建必要，請另行鑑定」（參見重訴卷八十四
年五月五日準備程序筆錄）， 鈞院始囑託台灣省土木技師公會鑑定，吳嶽鵬
土木技師即該公會指派之鑑定人，深具土木建築之專業知識，且已知悉台灣省
建築師公會鑑定短少鋼筋之事實，其所為之証述，即係就是否有拆除重建必要
所為之陳述，當屬可採。
（四）鑑定人吳嶽鵬既明確指出：減少鋼筋，其拉力、抗壓、耐震等能力之減弱，若
有強震即會造成損壞，無法以補強方式達到原設計之效用，既無法補強即應拆
除重建，否則如遭逢強震，必然致生公共安全上之危險，而重建費用經台灣省
建築師公會鑑定為四百五十二萬六千七百三十九元，此有鑑定報告書足証（第
七頁），最高法院竟認未有依據可以認定，似嫌失察。
(五)至於被告嘉豐利營造有限公司（以下簡稱嘉豐利公司）抗辯系爭工程保固期間一
年，既在保固期間未發生瑕疵或不堪使用之情形，依法不再負損害賠償之責，縱
應賠償，其請求權已因時效而消滅云云。殊不知本件系爭工程已查悉有減少鋼筋
之偷工減料情事，豈可謂未發生瑕疵？而偷工減料結果已使加油站之車道ＲＣ混
凝土不堪使用，無法達到原設計之功效已如前述，豈可謂未有不堪使用之情事？
而本件府前加油站興建於七十三年間，迄八十二年七月廿七日經原告會同法務部
調查局實地會勘採樣，方知悉有減用鋼筋情事，而於八十二年十二月廿一日提起
本件刑事附帶民事訴訟，並未逾越請求權時效。
(六)被告丙○○、乙○○共同合夥承攬本件加油站工程，並向被告嘉豐利公司借牌，
出面向原告簽約承攬工程，施工期間被告丙○○、乙○○故意減用鋼筋，以偷工
減料方式詐取財物，其以故意不法侵害原告之權利至明。被告嘉豐利公司明知不
應允許未具營造資格之他人以其名義承攬工程，卻仍同意出借牌照予未具營造資
格之丙○○、乙○○，用以向原告承攬本件工程，致使原告陷於錯誤而與之訂約
，並因丙○○、乙○○之偷工減料而受有損害，是以嘉豐利公司明知借牌行為屬
不當之脫法行為，有違善良風俗，卻仍同意出借牌照予未具營造資格之他人用以
與原告訂約，致原告因而受有損害，就此借牌行為而言，嘉豐利公司顯有背於善
良風俗而加損害於原告之故意。而嘉豐利公司既為本件承攬工程契約之承攬人，
依法即應負善良管理人之注意義務監督本件工程之施作，使本件工程能達成原設
計之效用，惟嘉豐利公司卻未盡善良管理注意義務，任由借用其名義之丙○○、
乙○○偷工減料，致使原告受有損害，就其未善盡注意義務而言，顯有過失，則
嘉豐利公司之上開行為與丙○○、乙○○之偷工減料行為，既為共同造成原告損
害之原因，嘉豐利公司亦有過失不法侵害原告之權利，原告自得依侵權行為之法
律關係，請求嘉豐利公司負損害賠償責任。
(七)本件被告以：㈠本件被訴犯罪事實，僅為溢付工程款之損害，原告據以請求拆除
重建費用，於法無據；㈡原告與被告間締有承攬契約，原告充其量僅能依承攬契
約請求，不能依侵權行為請求；㈢原告既主張受損害者為利益，又未能証明被告
有背於善良風俗之方法，加損害於原告，自不得依侵權行為請求；㈣原告未舉証
有發生實際損害，所為請求，不應准許；㈤原告之代理人丙○○就本件侵權行為
有不法情事，且與有過失，原告不得請求賠償等為由，主張原告之訴顯無理由云
云，資為抗辯。
(八)惟本件刑事判決認定丙○○、乙○○利用丙○○監工、乙○○施工之機會，未依
工程契約內容及車道RC地面設計項目進行施工，將＃３鋼筋偷工減料…足生損害
於原告之台南營業處，致使該處誤信為真而溢付工程款，是以上開刑事判決係認
定丙○○、乙○○有偷工減料之犯罪事實。而鋼筋減少將造成加油站RC地面拉力
、抗壓耐度等效用之減弱，若遇強震，減少鋼筋將造成拉力不足，勢必造成RC地
面之損壞，以補強方式無法達成原設計效用，故減少鋼筋即造成工程有瑕疵。況
且兩造間原即訂有承攬契約，只是被告並未依契約內容施工，偷工減料，屬於不
完全給付，原告則是依約給付，致有溢付被偷工減料部分之工程款之損害，故不
能以原告有溢付工程款之損害，即謂該部分工程之承攬契約不存在，被告此種見
解顯有謬誤。而本件加油站工程因減少鋼筋致有瑕疵，無法補強而須拆除重建方
能達原設計效用，有鑑定人吳嶽鵬之証詞可稽，何況刑事判決亦認定本件工程有
減少鋼筋之偷工減料情事，而減少鋼筋即是瑕疵，是以該項瑕疵所生之損害，亦
為被訴犯罪事實所生之損害，則原告就該項瑕疵致生須拆除重做工程之損害，提
起附帶民事請求損害賠償，並無違背刑事附帶民事訴訟之規定，故原告請求拆除
重建費用，顯然合法有據。
(九)按「我國判例究採法條競合說或請求權競合說，尚未儘一致。惟就提案意旨，甲
對Ａ銀行除負債務不履行責任外，因不法侵害Ａ銀行之金錢，致放款債權未獲清
償而受損害，與民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之要件相符，Ａ銀行自
得本於侵權行為之法則請求損害賠償。」最高法院七十七年第十九次民事庭會議
決議參照。雖兩造間訂有承攬契約，然因發生本件加油站工程偷工減料之犯罪行
為，原告自得依侵權行為之法律關係，請求損害賠償，並非僅得依據承攬契約之
法律關係請求，最高法院歷次發回意旨亦認為原告得依侵權行為請求損賠（見最
高法院八十六年台上字第八七一號、八十八年台上字第二一三四號判決），故原
告自得依侵權行為之規定，請求被告負損害賠償責任。另依民法第四百九十八條
、第四百九十九條及第五百條之規定，承攬人故意不告知其工作物之瑕疵者，瑕
疵擔保之期限延為十年，況且，丙○○並非原告之代理人，實是故意侵害原告權
利之行為人，則其知悉鋼筋短少之效力自不及於原告，是以原告提起本件損害賠
償之訴尚未逾越上開時效期間，則本件請求權之時效既未消滅，原告自得訴請被
告賠償。
(十)「借牌」雖為國內營造業行之已久之習慣，惟國內之營造工程即因此種不良之惡
習致工程弊端不斷，甚至危害一般民眾之生命及財產之安全，是以一般民眾對於
營造業間此種不當之「借牌」行為均深惡痛絕，豈能謂「借牌」行為並無違背國
家社會之一般道德觀念而非背於善良風俗！被告嘉豐利公司與原告訂約時已約定
不得轉包或將本公司之資格借他人冒用，或借用他人登記資格冒名承辦，明知不
應允許未具營造資格之他人借用其名義承攬工程，卻仍同意出借牌照予未具營造
資格之丙○○、乙○○，用以向原告承攬本件工程，致使原告陷於錯誤而與之訂
約，並因丙○○、乙○○之偷工減料而受有損害，因而被告嘉豐利公司既明知借
牌行為屬不當之脫法行為，有違善良風俗，卻為獲得些許利益仍同意出借牌照予
未具營造資格之他人用以與原告訂約，致原告因而受有損害，就此借牌行為而言
，被告等人顯有背於善良風俗而加損害於原告之故意。而嘉豐利公司既為本件承
攬工程契約之承攬人，依法即應負善良管理人之注意義務監督本件工程之施作，
使本件工程能達成原設計之效用，惟嘉豐利公司卻未盡善良管理注意義務，任由
借用其名義之丙○○、乙○○偷工減料，致使原告受有損害，就其未善盡注意義
務而言，顯有過失，則嘉豐利公司之上開行為與丙○○、乙○○之偷工減料行為
，既為共同造成原告損害之原因，嘉豐利公司亦有過失不法侵害原告之權利，原
告自得依侵權行為之法律關係，請求嘉豐利公司負損害賠償責任。
()雖被告實際施作之混凝土方厚於原設計，惟據兩造間之承攬契約書之規定，施工
時如超過原設計部分，承攬人不得請求超支之工程款，此亦為工程界之慣例而為
台灣省建築師公會鑑定報告書所承認，且超出原契約範圍外之施工，於原告而言
因非其設計所必需，為無益之施工，自不能認為係原告之利益，況且混凝土厚度
增加是否其耐用度抗壓力亦會隨之增加，被告對此項有利於己之主張並未說明是
依何一經驗法則，亦未舉証以証明之，其空言依經驗法則混凝土厚度增加，其耐
用度抗壓力必亦隨之增加，顯乏實據，不足採信。其次，任何工程，其各項材料
、工資及其他費用，均包含一定比例之工程保險、稅捐、管理費及其他運雜費等
費用在內，並無法將之獨立於外，此為核計工程費用之準則，因而原告所支付之
每一根鋼筋、每一噸混凝土之費用，均包括上述費用在內，是以台灣省建築師公
會所計算之溢付金額，除短少之鋼筋費用，自須包括工程保險、稅捐、管理費及
其他運雜費等費用在內，被告主張此部分費用不屬鋼筋短少之溢付工程款範圍，
顯屬謬誤。且到現場勘驗時，實不可能將本件加油站全部之地坪均掀起來計算短
少之鋼筋數，僅能以抽樣之方式為之，且抽樣的地點均由丙○○、乙○○或被告
嘉豐利公司指定，故抽樣的可信度應不容置疑，尤不能事後再指為不當，而抽樣
結果發現本站之RC路面均未依原設計配置上層編為＃３溫度鋼筋（點焊鐵絲網）
15×15，下層配置＃４鋼筋之數量亦不足，是以台灣省建築師公會依抽樣結果而
以全部地坪短少之鋼筋數計算溢付款，並無違誤，自得作為本件損害賠償之依據
。
()台灣省建築師公會係指派建築師徐哲琳、吳崇彥於八十三年九月六日、十四日、
十六日到現場會勘（鑑定），二位建築師於同年十二月五日完成鑑定報告，認定
本件工程鋼筋確有短少，而鑑定人吳嶽鵬係為台灣省土木技師公會之會員，於八
十四年六月九日作証，其當時已可由台灣省建築師公會之鑑定結果得知本件工程
確有鋼筋短少等情事，並非如被告所言，其未對上開情形預作瞭解，故其依專業
經驗認為一般建築因鋼筋減少，會造成拉力、抗壓力耐震等能力之減弱，並認為
加油站若遇有強震，因減少鋼筋致拉力不足，會造成損壞，是以鑑定人吳嶽鵬認
為減少鋼筋將造成加油站拉力、抗壓耐度之減弱，若遇強震則會造成損壞，以補
強方式無法達到原設計之效用，則鑑定人吳嶽鵬之証詞自得作為本件工程有拆除
重建必要之証明。雖本件工程完工至今，已近十六年，然並未超過一般工程使用
期間（按一般鋼筋混凝土工程使用期間至少五十年），在此期間雖尚未發現不良
情況，但並不能據此即認定本件工程只須修補加強即可，況且因被告丙○○在工
程驗收報告偽填「經驗相符」等不實事項，方能通過驗收，自不能以本件工程已
經原告驗收合即認為被告等無須對其偷工減料致原告受有損害之情事負賠償之責
。八十二年七月二十七日到現場會勘時，取樣位置係由法院會同被告等共同決定
，本件加油站取樣位置為騎樓地、車棚及空地，雖無油槽區，但係被告等認為如
此取樣即為已足，況且，被告於施作本件工程時，既有減少鋼筋之行為，衡之常
情，被告豈有可能僅於非油槽區才減少鋼筋，而油槽區未予減少鋼筋！是以該次
會勘採樣之結果認定本件工程均有減少鋼筋之情事並非無據，而拆除重建時，本
即應將混凝土、鋼筋及表面處理之費用計入，原告據此請求被告負擔拆除重建之
費用，自無不當。此外，拆除後之鋼筋已變形或截段，實不可能再於重建時使用
，此為工程上顯而易見之事實，該部分費用自不能扣除。而本件工程既須拆除重
建，則重建後應達到原設計之效用，原告僅以當時合約價格（七十三年間）計算
其損害，而未以起訴時（八十二年三月間）重建價格請求，顯較有利於被告（蓋
因物價波動緣故，八十二年間之重建價格顯較七十三年間之合約價格高出甚多，
此由台灣省建築師公會鑑定重建費用為合約價格二倍以上可知），由此可知，原
告實已將折舊因素計算在內，方以當時合約價格請求，自無須再計算折舊比例及
年限。
()原告雖指派丙○○擔任本件監工，然而本件工程實際上係由丙○○、乙○○承作
，二人利用丙○○監工之機會，乘機偷工減料，減少鋼筋，且原告向不知情，故
丙○○實為侵權行為人，並非原告之代理人，就丙○○監工不實及施工減少鋼筋
致原告受有損害，原告就本件工程之損害之發生及擴大，自不負與有過失之責。
況且，被告雖主張原告任令職員轉包工程請款，且未確實監工，與有重大過失，
以為抗辯，然原告實無從得知本件工程有轉包情事，且縱令定作人有選派監工人
員，承攬人亦不能以之作為可以偷工減料之藉口，更何況丙○○確非原告之代理
人，實是故意侵害原告權利之行為人，原告對本件工程之損害即無與有過失，自
無過失相抵法則之適用。
乙、被告嘉豐利公司方面：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)第一、二、三審訴訟費用均由原告負擔。
(三)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述及證據：
(一)緣丙○○係原告修建課工程員與乙○○於民國（下同）七十三年間合夥承建原告
之加油站工程，由丙○○向被告嘉豐利營造有限公司（以下簡稱嘉豐利公司）等
營造公司借牌，交由乙○○向原告承包加油站新建及改建工程，向嘉豐利公司借
牌部分係承包府前站（新南路）加油站。二人利用丙○○監工、乙○○施工之機
會，未依工程契約內容及車道RC地面設計項目3000PSI25CMRC路面所設計上下曾
分別為#3及#4鋼筋進行施工，府前站（新南路）加油站將#3鋼筋偷工減料，：：
其後再由丙○○分別在工程日報表偽填「經驗相符」等虛偽不實事項，致使原告
誤信而溢付工程款，經刑事庭認定犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款、刑法
第二百十六條第二百十八條第一項之罪足以生損害於原告。原告遂於八十二年十
二月二十一日提起刑事附帶民事訴訟請求丙○○、乙○○、被告及另一營造商啟
裕營造有限公司連帶賠償損害。被告嘉豐利公司部分，案經 鈞院八十三年重訴
字第四號以原告無損害為由，判決駁回原告之訴；經原告上訴最高法院八十六年
台上字第八七八七一號發回更審；經 鈞院八十六年重訴更㈠字第三號，仍以施
工費超過設計費原告無損害為由，且契約一年保固期間及承攬人瑕疵擔保之一年
時間均已超過，判決駁回原告之訴；嗣後原告又上訴於最高法院八十八年台上字
第二一三四號後再度發回更審； 鈞院八十八年重訴更㈡字第三號判決被告嘉豐
利營造有限公司（以下簡稱嘉豐利公司）賠償溢付工程款九千五百七十八元及拆
除重做工程費二百零九萬零三百三十一元；被告不服，乃上訴最高法院八十九年
度台上字第二五六○號，經以原告就有拆除重建之必要未盡舉證之責，原審未詳
予說明係以何一請求權基礎判准給付，未說明原告受有重建費用損害之依據，且
就被告抗辯已逾保固期間未說明理由，廢棄原判決發回 鈞院審理。
(二)本件被訴犯罪事實，僅為溢付工程款之損害，原告據以請求拆除重建費用，於法
無據：本件刑事判決僅認定丙○○與乙○○二人利用丙○○監工、乙○○施工之
機會，於系爭新南路加油站將#3鋼筋偷工減料，足以生損害於原告，致使該處誤
信而溢付工程款，本件刑事判決並未認定系爭工程有瑕疵或不堪使用而須拆除重
建乙節。按工作物使用之鋼筋短少，如數量有虛報情形，即有溢付工程款之情形
，惟倘短少之鋼筋不影響原設計之強度、拉力、抗壓力等情形，亦不必然得認為
有瑕疵。況且於認定有溢付工程款之損害時，即係認為該部分工程之承攬契約不
存在，無施作之必要，亦無給付工程款之必要，則該部分未施作並無瑕疵可言，
否則如認定該部分之承攬契約存在，自無溢付工程款之問題。則原告同時請求溢
付工程款及拆除重建費用，顯無理由。
(三)原告與被告間締有承攬契約，原告充其量僅能依承攬契約請求，不能依侵權行為
請求：本件被告與原告間締有承攬契約，原告於前審亦一再表明係請求「未依合
約內容施工」（本院八十三年重訴字第四號卷第三十四頁），及主張被告係「違
約行為」（請見本院八十三年重訴字第四號卷第七十六頁），則於兩造間訂有承
攬契約之情形，參照前揭判例，原告並無主張侵權行為之餘地。充其量被告亦僅
需依民法第四百九十五條規定負瑕疵擔保責任，而無需負侵權行為損害賠償責任
。退步言之，縱認兩造間雖有承攬契約存在，原告仍得請求侵權行為之損害賠償
，惟關於承攬人之瑕疵擔保責任，民法已於第五百十四條規定因瑕疵發見後一年
間不行使而消滅，則於請求侵權行為損害賠償時亦應受其拘束。則關於侵權行為
損害賠償之時效，原告之代理人丙○○既自始知悉鋼筋短少之情事，效力自及於
原告，則一年之時效期間亦早已逾越，本件時效業已消滅，原告亦不得再行請求
賠償。
(四)原告既主張受損害者為利益，又未能證明被告有背於善良風俗之方法，加損害於
原告，自不得依侵權行為請求：本件丙○○等人縱有偷工減料之行為，亦未侵害
原告任何權利，充其量亦僅有侵害利益而已。又民法第一百八十四條第一項前段
既僅針對權利，並不涉及利益，則原告並不得依據民法第一百八十四條第一項前
段之規定請求，殊不待言。次按民法第一百八十四條第一項後段規定：「故意以
背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同」，則依上開規定請求損害賠償，須具
備「故意」及「背於善良風俗之方法」。又所謂「背於善良風俗之方法」，依據
立法理由之說明，係指國家社會一般道德觀念。本件原告並未舉證證明被告嘉豐
利公司關於渠所主張偷工減料之侵權行為，有故意或過失，而僅指稱被告之借牌
行為即為以背於善良風俗之方法加損害於他人之故意。惟查，借牌並不必然即會
發生偷工減料，丙○○等人之侵權行為顯與被告之借牌並無因果關係，則原告指
被告之借牌為侵權行為，顯與其請求之損害毫不相干，自無理由。況且，借牌縱
有不當，事實上亦為國內營造業行之已久之習慣，並未違背國家社會一般道德觀
念，更何況借牌與工程偷工減料之侵權行為並無因果關係已如前述，原告遽以借
牌指稱被告應對系爭工程偷工減料負責，應屬無據。況且，被告借牌予丙○○等
人，僅為名義上承攬人，縱須負承攬契約之責任，惟被告對丙○○等人之行為亦
不知情，則參諸刑法僅處罰實際行為人不處罰名義上負責人之意旨，亦不能則令
被告負侵權行為責任。
(五)原告未舉證有發生實際損害，所為請求，不應准許：原告請求溢付工程款之損害
九千五百七十八元部分：經查，本件經最高法院八十三年重訴字第四號審理時，
即已委請台灣省建築師公會鑑定，鑑定發現系爭工程鋼筋雖有較原設計圖短少，
惟實際施作之混凝土土方厚於原設計，則與鋼筋減少部分抵銷結果，造成被告丙
○○等於該三站之工程有超支情形，為同一鑑定報告所認定。則本件被告丙○○
等實際施作之工程，既有超支之情形，亦無溢付工程款可言。又依經驗法則鋼筋
厚度增加，則其耐用度抗壓力必亦隨之增加，則原告主張土方增加為無益之工程
費，既未經舉證證明，顯然違背經驗法則，核無足採。又原告主張被告應賠償鋼
筋不足部分之溢付工程款，惟就何部分鋼筋不足？不足數量若干？均未據說明，
且原告提出台灣省建築師公會所計算之溢付金額尚包括有工程保險及其他運雜費
、稅捐與管理費等與鋼筋短少顯然無關之費用（見台灣高等法院高雄分院八十六
年重訴更字㈠第三號卷第一二六頁），則此部份何以亦屬於鋼筋短少之溢付工程
款範圍？又台灣省建築師公會係依目前施工現狀之各站RC路面工程費與原設計RC
路面施工費差額且係以全部地坪計算溢付工程款，惟經勘驗本件既僅有部分鋼筋
短少，則台灣省建築師公會竟以全部地坪計算溢付款，所為計算顯逾短少之鋼筋
數量，自不得作為本件損害賠償之依據。原告請求拆除重建之損害二百零九萬零
三百三十一元部分：原告雖主張，依鑑定人吳嶽鵬之證詞，足以證明系爭加油站
工程，因減少鋼筋，將會造成各加油站RC地面拉力、抗壓耐度等效用之減弱，若
遇強震，減少鋼筋將造成拉力不足，勢必造成RC地面之損壞，因此以補強方式無
法達成原設計效用等語。惟查：鑑定人吳嶽鵬之上開證詞，係於鑑定之前所為陳
述（見台灣高等法院台南分院八十三年重訴字第四號卷第二○一頁），則其時，
鑑定人吳嶽鵬既尚未進行鑑定系爭工程究竟有無鋼筋短少？鋼筋短少若干？是否
造成損害等情形預作瞭解，僅係就一般情形所為陳述，並非針對系爭加油站工程
，自不能做為本件工程有拆除重建必要之證明。其次，系爭工程使用至今並無異
狀，原告亦未發生任何損害，亦經前審法官訊問原告（完工使用迄今有無不良情
況？），據原告自認：「使用至今尚未發現」（台灣高等法院台南分院八十三年
重訴字第四號卷第一七○頁）。且系爭工程自七十四年元月二十日完工驗收合格
至今，已有十六年之久，早已超過一般工程使用期間（按本件工程保固期間為一
年），均無任何損害發生，期間並經原告驗收合格，及國立成功大學測驗合乎設
計標準，則原告仍請求被告負損害賠償責任，顯然不當要求被告須無期限負擔工
程之保固義務，誠非事理之平。再查：原告提出之損害計算，係以新南路面積1,
151㎡，拆除重建價格為（1151×1151『重建』＋500×1151『拆除』）×1.1＝2
,090,331，拆除價格之單價分析係以三千psi混凝土六百五十元，加上鋼筋四百
四十一元，加上表面處理六十元，計為一千一百五十元（台灣高等法院台南分院
八十三年重訴字第四號卷第七四頁）。惟原告不僅未據提出新南路面積之證明，
且新南路加油站包括騎樓地、車棚、站屋、油池區○道路及加油島，依據八十二
年七月二十七日之會勘紀錄（台灣高等法院台南分院八十三年重訴字第四號卷第
六七頁），新南路加油站部分取樣標示區僅有位於騎樓地、車棚及空地部分，均
非油槽區，則原告主張油槽區有受損害之可能，亦嫌無據。且拆除單價，亦無加
上混凝土、鋼筋、表面處理之理。又損害賠償應回復應有狀態，而非原有狀態，
原告竟以合約價值請求，而非以請求時或起訴時之價值計算，自屬無理由。且本
件工程自七十四年元月二十日完工驗收合格至今，已有十六年之久，原告請求之
損害賠償並未扣除折舊，亦有未洽。又拆除後之鋼筋仍可供重建時之使用，則依
據民法第二百十六條之一損害相抵之原則，亦應扣除。
(六)原告之代理人丙○○就本件侵權行為有不法情事，且與有過失，原告不得請求損
害賠償：本件原告起訴請求損害賠償，係主張其監工人員丙○○涉有不法，利用
丙○○監工、乙○○施工之機會，施作鋼筋短少，再由丙○○分別於工程日報表
偽填「經驗相符」等虛偽不實事項云云。經查：依照被告嘉豐利公司與原告兩造
之工程契約，原告負有監工及工程指示之義務，則原告派丙○○擔任監工之工作
，自係以丙○○為代理人，代理執行監工及工程指示事務，則於丙○○於執行監
工不實及指示工程使用較少之鋼筋等有不法之情形，自應視同原告有不法情事，
則參諸前揭判例，原告自不得據此向被告請求損害賠償。因此，原告依承攬契約
之約定，既負有監督及指示之責，則於其選任之代理人或使用人不確實監工，並
作減少鋼筋之指示，造成損害之發生或擴大時，原告自應負與有過失之責任。則
本件原告既指派丙○○擔任監工，原告之修建課課長范光華，亦坦承其依職責需
不定期到現場查看（原審卷第一二八頁），則於丙○○等監工不實在，並有指示
施工人員減少鋼筋之情形，原告就損害之發生及擴大自屬與有過失。
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）第一、二、三審訴訟費用均由原告負擔。
（三）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述及證據：
依照被告嘉豐利公司與原告兩造之工程契約，原告負有監工及工程指示之義務，
則原告派丙○○擔任監工之工作，自係以丙○○為代理人，代理執行監工及工程
指示事務，則於丙○○於執行監工不實及指示工程使用較少之鋼筋等有不法之情
形，自應視同原告有不法情事，則參諸前揭判例，原告自不得據此向被告請求損
害賠償。因此，原告依承攬契約之約定，既負有監督及指示之責，則於其選任之
代理人或使用人不確實監工，並作減少鋼筋之指示，造成損害之發生或擴大時，
原告自應負與有過失之責任。則本件原告既指派丙○○擔任監工，原告之修建課
課長范光華，亦坦承其依職責需不定期到現場查看（原審卷第一二八頁），則於
丙○○等監工不實在，並有指示施工人員減少鋼筋之情形，原告就損害之發生及
擴大自屬與有過失。
丁、被告丙○○合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
理 由
一、本件原告之法定代理人原為張子源，嗣變更為李樹久，再變更為甲○○，業據原
告之法定代理人具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。又被告丙○○經
合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情
形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告丙○○、乙○○合夥，商由原共同被告啟裕公司出名與
原告訂約，分別於七十三年及七十七年間，承建原告在台南市○○路東站、西站
、仁德站、安平（現易名為民生）站等加油站新建工程；另商由被告嘉豐利公司
出名，於七十三年間，與原告訂約承建台南市新南（現易名為府前）站加油站新
建工程，均因偷工減料，使原告溢付工程款，計中華路東站六萬二千三百九十六
元，西站五萬零六百四十元，仁德站十九萬六千二百七十五元，安平（民生）站
二十萬三千六百六十八元，新南（府前）站五萬六千四百元，而受有損害。又因
被告之偷工減料，致上開各站安全上無法達成原設計效用，其地坪均須拆除重建
，需再分別支付中華東站二百九十六萬九千三百二十三元，西站二百五十八萬六
千一百二十六元，仁德加油站一百七十七萬四千一百六十四元，安平（民生）加
油站一百七十六萬五千二百四十九元，新南（府前）加油站二百零九萬三百三十
一元等重建費用，而受有損害。以上偷工減料之溢付工程款及重建費用之損害，
依法均應由被告丙○○、乙○○分別與啟裕公司、嘉豐利公司負連帶賠償責任。
爰依侵權行為之法律關係，求為命被告丙○○、乙○○、啟裕營造有限公司應連
帶給付原告九百二十萬七千八百九十八元，被告丙○○、乙○○、嘉豐利營造有
限公司應連帶給付原告二百一十四萬六千七百三十一元，並均加計自八十二年十
二月二十三日起算之法定遲延利息（按本院前審就原告請求仁德站及安平站溢付
工程款部分判決被告丙○○、乙○○及啟裕公司應連帶給付原告三十九萬九千九
百四十三元本息，被告丙○○、乙○○、啟裕公司就該敗訴部分，因未逾四十五
萬元，依法不得上訴第三審而確定。另原告主張慶平加油站鄰舍龜裂，被告乙○
○、丙○○以詐騙手段向原告領取賠償款四十九萬元，並起訴請求渠二人連帶賠
償四十九萬元本息部分，於發回前本院第一次前審判決渠二人應連帶賠償三十二
萬六千六百六十六元本息，而駁回原告其餘部分之請求後，原告就該敗訴部分並
未聲明不服，被告丙○○、乙○○雖提起上訴及附帶上訴，惟經最高法院裁定駁
回，另原告請求被告等人應連帶賠償中華東站、西站及部分之溢付工程款及前開
各站重建費用之損害等項，經前審判決命給付九百一十三萬三千一百六十四元，
啟裕營造有限公司未上訴第三審，均已告確定，本件經最高法院發回者，僅新南
站之溢付工程款及重建費用之損害，合先叙明。）
三、被告嘉豐利公司則以：被告丙○○、乙○○係原告之職員，原告基於雇用人之地
位，對於其受僱人丙○○、乙○○負有監督之責，詎縱容其借用被告公司之名義
，承攬原告公司之工程，對其偷工減料又未盡監督之責，又任令其請領工程款，
造成被告公司之損失及名譽受害，依法上訴人有重大之過失，自應由原告及丙○
○、乙○○負損害賠償之責，不應歸責於被告公司；又該等工程雖有偷工減料情
形，惟修補加強即可，並非需拆毀重新建築，是原告請求重新建造之工程費即欠
依據等語。被告乙○○則以：
縱認伊為工程主體，原告明知轉包，且未確實監工，亦與有重大過失，再按現在
各加油站均無異樣，原告請求全部重作，且未扣除折舊費用，亦有未洽等語。資
為抗辯。
四、查原告主張被告丙○○、乙○○合夥，商由被告嘉豐利公司出名與原告訂約，承
建原告在台南市新南（現易名為府前）站加油站新建工程，因偷工減料，被告丙
○○、乙○○各被依貪污治罪條例中之利用職務上機會詐取財物罪，判處徒刑確
定，有本院調閱之被告丙○○、乙○○被訴貪污等案之刑事全卷內之工程合約書
、勘驗筆錄及判決書等可稽，且為被告等人所不爭執，堪信為真實。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害
他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。民法第一
百八十四條第一項、第一百八十五條第一項定有明文。另按民事上之共同侵權行
為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不
完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人
之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共
同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失
行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（參照最高法院六十七年度台上
字第一七三七號、六十六年度台上字第五二六號判例要旨）。從而，數人間之故
意或過失行為，只係對於侵害結果之發生有相當因果關係存在，即應認為可歸責
，要與主觀上有無意思聯絡並不相涉。本件被告丙○○、乙○○合夥，因對原告
所定作之工程偷工減料，各被判處刑事徒刑確定，已如前述，彼等對原告有故意
不法侵害其權利之行為甚明，被告嘉豐利公司出名與原告訂約，未實際施工，允
許未具營造資格之他人以其名義承攬工程，即所謂借牌，已屬不當之脫法行為，
又未盡善良注意義務監督本件工程施作，致借用其名義者偷工減料，損害原告利
益，要難謂無過失或以背於善良風俗之方法加損害於他人，雖僅出名而與丙○○
、乙○○二人無意思聯絡，既共同造成不法侵害他人權利之結果，仍應就其出名
承攬之工程部分負共同侵權行為之責。是原告基於前揭侵權行為之法律規定，請
求被告等人連帶賠償其損害，即屬有據，所應審酌者，僅為其請求賠償之項目及
數額而已，茲分敘如下。
六、原告主張被告等人因偷工減料，使伊溢付工程款，造成新南（府前）站五萬六千
四百元之損害部分，根據本院更一審囑託台灣省建築師公會所為鑑定報告書顯示
，其鋼筋確有較原設計短少致原告溢付該部分之工程款，雖被告實際施作之混凝
土土方厚於原設計，與鋼筋偷減部分抵銷結果，造成被告於該三站之工程有超支
情形，為同一鑑定報告所認定，惟依據系爭工程之承攬契約書規定，施工時如超
過原設計部分，承攬人不得請求超支之工程款，此為工程界之慣例（鑑定報告書
亦承認有此慣例），且超出原契約範圍外之施工，於定作人而言因非其設計所必
需，為無益之施工，定作人自無受領之義務，且亦不能認為係定作人之利益，要
無與鋼筋不足部分相互抵銷之理，是原告依前揭台灣省建築師公會鑑定結果，將
超過原設計厚度之混凝土部分扣除，專就該站不足之鋼筋部分計算其溢付款，洵
屬合理，應予准許。又扣除超過原設計部分之工程溢付款，即修正後之各站溢付
款，原告主張府前站（新南站）九五七八元，其數額為到庭之被告所不爭執，且
有台灣省建築師公會鑑定報告書為憑，堪信為真，自應由被告丙○○、乙○○與
嘉豐利公司連帶賠償與原告。原告請求未施作工程即溢付款部分之損害，各於上
開數額範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，為有理由，
應予准許，逾上開准許部分之請求，即屬無據，應予駁回。原告請求自八十二年
十二月廿三日起至清償日止，計算法定遲延利息，惟被告丙○○係八十二年十二
月廿三日收受附帶民事起訴狀繕本，被告乙○○係同年月廿四日收受，被告嘉豐
利公司係同年月廿七日收受有送達證書附於附帶民事卷案可稽，故原告對丙○○
之利息請求，在八十二年十二月廿三日以前，對乙○○之利息請求在同年月廿四
日以前，對嘉豐利公司之利息請求，在同年月廿七日以前部分，均應駁回，併為
敘明。
七、假執行部分：原告、嘉豐利公司分別陳明願供擔保請求宣告或免為假執行，惟原
告勝訴部分未逾一百萬元，不得上訴第三審，一經判決即告確定，無庸宣告假執
行；就原告敗訴部分，因訴之駁回而失所附麗，該部分假執行之聲請自應駁回。
八、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民
法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第四百八十七第一項固定有明
文。惟按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。另附帶民
事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回，發交
於民事庭後，應適用民事訴訟法。刑事訴訟法第五百條前段及第四百九十條分別
定有明文。且於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，如不合於該條（即第四百八
十七第一項）所定之要件者，由刑事庭依刑事訴訟法第五百零四條第一項將其移
送民事庭後，亦不得將關於獨立民事訴訟之法規，溯及於附帶提起民事訴訟時而
適用，仍應認其起訴為不合法。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後
之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟
法決定之；換言之，第一審刑事庭依刑事訴訟法第五百零八條第一項移送民事庭
之附帶民事訴訟事件，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷。另刑事法
院得依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法
院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判
決，刑事法院本應依同法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴，如
誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民
事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。至因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟
程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，
以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不
得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院五十二年度台上字第三○五五號、四
十四年度台抗字第四號、六十六年度台上字第一○九四號及六○年度台上字第六
三三號判例參照）。
九、查本件被告丙○○前係原告公司︶修建課︵現易名為工務課︶工程員︵已於民國
七十九年九月十五日離職︶，為依據法令從事公務之人員，於民國七十三年間起
，即與乙○○合夥承建中油公司台南營業處管轄之加油站工程，由丙○○向營造
公司借牌，交由乙○○向中油公司台南營業處承包加油站新建及改建工程。二人
基於概括不法所有之意圖，先於七十三年間以嘉豐利營造有限公司名義，合夥承
建新南路︵現易名為府前︶加油站新建工程，利用丙○○監工，乙○○施工之機
會，竟未依工程契約內容及車道ＲＣ地面設計項目3000PSI25CMRC路面所設計上
下層分別為＃3及＃4鋼筋進行施工，新南路加油站將＃3鋼筋偷工減料，再由丙
○○分別在工程日報表偽填「完成數量」，在工程結算詳細表偽填「實際工作數
量及總價」，在工程驗收報告偽填「經驗相符」等虛偽不實事項，足以生損害於
原告公司，致使該處誤信而溢付工程款，新南路加油站五萬六千四百元（經台灣
省建築師公會鑑定為九五七八元，己如前述）由丙○○、乙○○詐騙入己，等情
，為刑事判決所認定，有本院八十二年上訴字第二七○八號判決在卷可稽，其犯
罪事實係溢領新南站之工程款，此項賠償金額九五七八元均應由被告等連帶賠償
，已如前述，原告其餘之主張，為新南加油站拆除重建之損害賠償，其訴標的為
債務不履行及嘉豐利營造有限公司借牌行為之侵權行為損害賠償，惟按附帶提起
民事訴訟，係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其請求之範圍，應依
民法之規定，故附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵犯個人之私權，致生損害
者，始得提起之；換言之，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起
民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所
生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起獨立之民事訴訟，亦不得於刑事訴
訟程序附帶為此請求；本件原告據以請求損害賠償之損害乃係拆除重建之損害賠
償，刑事訴訟程序並未對此部分予以論罪科刑，自無由原告提起附帶民事訴訟之
餘地，其訴顯難認為合法。依刑事訴訟法第五百零二條第一項之規定，原應由本
院刑事庭判決駁回原告之訴，雖因刑事庭誤移送前來，惟揆諸前揭說明，其訴仍
非合法。綜上所述，本件原告就此部分之起訴為不合法；爰連同其假執行之聲請
一併以裁定駁回。又原告之訴既非合法，被告其餘之抗辯，即無一一審究之必要
，併予敘明。
據上論結，原告之訴關於請求溢付工程款為部分有理由部分無理由，關於請求拆除重
建費用部分為不合法，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第二百四
十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段判決如
主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 楊 子 莊
右為正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
被告不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 卅 日~B法院書記官 董 挹 棻
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