臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第一三四三號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一二四號
中華民國九十年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十
年度偵字第八三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案第二級毒品安非他命壹小包（驗餘淨重零點壹克）沒收銷燬之。毒品包裝袋壹個沒收。
事 實
一、甲○○染有施用毒品海洛因及安非他命之惡習，以駕駛車牌ＱＫ－９５３５號自 用小客車載客為業。於民國（下同）九十年二月十九日二十二時許，經其小學同 學留勇在雲林縣東勢鄉○○○路「穿山甲遊藝場」，以0000000000號 行動電話接通甲○○之0000000000號行動電話，向其表示欲購買價值 新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他命，甲○○基於營利之意圖，予以應 允，雙方約定於同日二十三時三十分許，在雲林縣警察局台西分局東勢分駐所後 方之民族路五十九巷內交易。留勇與甲○○洽妥後，適台西分局警察人員前往「 穿山甲遊藝場」實施臨檢，留勇因另案遭通緝，見狀心虛逃跑，惟仍遭警員王志 堅等緝獲，嗣甲○○接續去電聯繫毒品交易事宜，為警察覺，即由警員廖順鑫、 林鈺松前往上述約定交付地點查緝，果見甲○○駕駛ＱＫ－９５３５號自用小客 車停於該處而查獲，並自甲○○身上皮夾內扣得尚未交與留勇之第二級毒品安非 他命一小包（淨重零點一二一五克、驗餘淨重零點一克），及供販賣該第二級毒 品所用之包裝袋壹個。雙方因未完成交易而未遂。二、案經雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告坦承於前開時地持有安非他命一小包為警查獲，惟否認有何販賣毒 品安非他命之情事。辯稱：扣案之毒品安非他命係供其自己施用；因留勇來電聯 繫要搭乘其駕駛之小客車，其乃前往約定地點等候，並非販賣毒品云云。二、查留勇有施用毒品安非他命惡習，業據其於原審偵審中供述明確，且留勇於九十 年二月十九日為警查獲後所採集之尿液，經檢驗結果，確實檢出甲基安非他命陽 性反應，有雲林縣衛生局出具之尿液檢驗成績書在卷可稽，留勇既有施用毒品安 非他命惡習，自當有其毒品之來源。而留勇於警局初訊、復訊及檢察官偵查中均 供稱：係以0000000000號之行動電話撥接綽號「阿德」所有0000 000000號行動電話聯繫，約定購買價值一千元之安非他命；綽號「阿德」 者即為遭警查獲之甲○○等語屬實。留勇與被告有同學之誼，為被告所承認，衡 情當無設詞誣攀之理。且本件係台西分局警員於九十年二月十九日晚間二十三時 許實施臨檢勤務時，在雲林縣東勢鄉「穿山甲遊藝場」發現留勇逃跑，經執勤警
員王志堅等緝獲後，帶返派出所調查身分時，適被告接續撥打行動電話與留勇聯 繫安非他命交易事宜，為警察覺，經向留勇盤問後，得知其已向被告甲○○洽購 毒品安非他命，嗣由警員廖順鑫、林鈺松循線前往東勢分駐所後方之約定地點查 獲被告駕駛ＱＫ－９５３５號自用小客車在現場，並自被告身上之皮夾內查獲安 非他命一小包及其所有包裝該毒品之包裝袋壹個（另在夾克口袋內查獲其供自己 施用之第一級毒品海洛因共三包，淨重零點五零公克，安非他命吸食器四組，夾 鍊袋八只）等情，業據警員王志堅、廖順鑫、林鈺松於原審證述明確，並有安非 他命一小包扣案可資佐證。扣案之安非他命一小包，淨重零點一二一五克、驗餘 淨重零點一克；亦經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗明確，有90.07.04（90）綱得 字第08769 號鑑驗通知書在卷可憑，顯見留勇於警訊時之供述與事實相符，足以 採信。再依據中華電信長途及行動通信公司函送有關被告及留勇間行動電話之通 聯紀錄，被告曾於九十年一月五日、十三日、同年二月十九日，多次以其使用之 0000000000號行動電話與留勇使用之0000000000號行動電 話聯繫，另於九十年二月六日、七日及十九日電話聯繫未撥通者五次，可見二人 往來頻密，乃留勇於九十年二月二十日檢察官訊問時竟供稱：「（問：前是否認 識阿德？）不認識：是碰到面後才認出來是我以前的同學。」云云，嗣於偵審中 復改口稱：為警查獲前已與被告聯繫搭車事宜，並未向被告聯繫購買毒品云云， 係迴護被告之說詞，不足採信。又依上開通聯紀錄顯示，於本件案發之九十年二 月十九日晚間二十二時十一分，被告與留勇首先通話五十秒鐘，嗣又於同日晚間 二十三時二分、四分及十五分許，各通話七秒、十四秒及七十二秒，渠等間電話 聯繫之情形，核與留勇於警訊時所述電話聯繫購買安非他命，及警員查獲留勇時 ，被告電話聯繫留勇之情形相符，堪信被告確有販賣安非他命予留勇之犯意，且 已著手實行，未及完成交易即為警查獲。又被告既否認有何販賣安非他命之犯行 ，自不供明其購入及販出之價格以及差價若干，然安非他命為毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品，非法販賣之刑罰甚重，治安機關查緝綦嚴。被告本身沾染 施用毒品惡習，就此應知之甚詳，倘無利可圖，豈會冒險販賣，是被告有藉此牟 利之意圖至為明顯。本件事證已臻明確，被告所辯係飾卸之詞，不足採信，其犯 行洵堪認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品。被告已著手實施販賣毒品之 行為，然未及交付即為警查獲，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、 第二項之販賣第二級毒品罪未遂罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告為未遂犯，應減輕其刑。原審予以論 罪科刑，固非無見，惟毒品之包裝袋並非毒品，原判決併予宣告沒收銷燬，尚有 未合，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本 院將原判決撤銷改判。審酌被告自身沾染吸毒惡習，不知戒除，反為利誘而從事 毒品販賣，助長毒品之蔓延，犯罪後毫無悔意及其他一切情狀，量處有期徒刑肆 年。扣案之第二級毒品安非他命一小包（驗餘淨重零點一克），併予宣告沒收銷 燬之；包裝袋壹個係供販賣該第二級毒品所用之物，應宣告沒收。四、公訴意旨另以：被告為警查獲時，同時持有毒品海洛因三包（共淨重零點五零公 克），係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪云云。然查被
告為警查獲時所採尿液經檢驗結果，除檢出甲基安非他命陽性反應外，並檢出嗎 啡陽性反應，有雲林縣衛生局出具之尿液檢驗成績書在卷可稽，被告並因此經原 審法院另案以九十年度毒聲字第六三四號裁定送勒戒處所觀察勒戒，有該裁定書 影本及被告全國前案紀錄表一紙在卷可憑，足見被告確有施用毒品海洛因之犯行 ，被告辯稱該海洛因毒品係供自己施用者，應可採信。公訴意旨認該扣案之海洛 因係被告單純持有，尚無所據。且犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察、勒 戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，依前揭規定為不起 訴之處分後，五年內再犯同條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向 或三犯以上者，始得由檢察官提起公訴。此觀同條例第二十條第二項前段、第三 項前段之規定自明。茲被告雖曾因施用毒品案件，經原審法院於九十年一月十四 日以九十年度毒聲字第八０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十年二月五日以九十年度毒偵字第一五三 號不起訴處分確定（參照卷附各該裁定及不起訴處分書影本），再因施用毒品犯 行經原審法院於九十年六月五日以九十年度毒聲字第六三四號裁定送勒戒處所觀 察勒戒，嗣認有繼續施用毒品之傾向，於九十年八月二十八日裁定送強制戒治（ 見卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表），惟本件起訴日期係九十年三月二十 二日，其施用第一級毒品犯行未經檢察官依上述規定程序起訴，雖被告施用毒品 海洛因之行為與本件起訴被告持有毒品海洛因之行為間，具有吸收關係，惟關於 被告施用毒品犯行既未依上述規定程序起訴，其單就持有第一級毒品罪起訴，即 屬違背規定，自不得予以審判。惟公訴意旨認被告此部分犯行與前開有罪部分， 有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知（原審誤認不另為無罪 之諭知，應予更正）。至扣案之第一級毒品海洛因三包（淨重零點五零公克）， 及安非他命吸食器四組、夾鍊袋八只，係被告施用毒品所用之物，與被告販賣本 件毒品安非他命之犯行無關，亦不得併予宣告沒收，應由檢察官另行處理，併此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木
法官 楊 省 三
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。