臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第一О四二號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 陳 文 欽
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一
○○七號中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢
察署八十九年度偵字第三九二○號、八十九年度偵字第八四九六號、八十九年度偵字
第九○○五號、八十九年度偵字第九一八四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。販賣第二級毒品所得之財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權柒年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重參拾柒點陸參公克）沒收銷燬之，供販賣第一級毒品所用0000000000號之行動電話壹支及海洛因之外裝袋壹包沒收；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹拾參萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權柒年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重參拾柒點陸參公克）沒收銷燬之，供販賣第一級毒品所用0000000000號之行動電話壹支及海洛因之外裝袋壹包沒收；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣參仟元、販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹拾參萬陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○前於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案等件， 經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑六月（非法施用麻醉藥品）、五年六月（ 販賣麻醉藥品）、三年四月（施用毒品），定應執行刑九年確定，甫於八十七年 十二月十六日假釋出獄，現仍在假釋期間。丙○○因染有施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品安非他命之惡習，為負擔平日施用毒品所需之龐大費用，竟分別基 於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自八十八年二 月間起，在臺南市○○路統聯客運站前等處，向姓名年籍不詳綽號「阿海」之成 年男子，以不詳金額多次販入不詳數量之海洛因及安非他命毒品，除供自己施用 外（施用毒品部分，另案業經執行強制戒治處分完畢），並以00000000 00號及0000000000號行動電話貳支作為販賣安非他命之聯絡工具（ 未扣案，依卷內證據不足以證明係丙○○所有），以其所有000000000 0號行動電話壹支作為販賣海洛因之聯絡工具，而先後於下列時地，連續販賣安 非他命及海洛因等毒品牟利：（一）八十八年六月間起至同年九月間止，在臺南 縣永康市○○○○道旁及臺南高工前等處，各以每次新臺幣（下同）一千元之價 格，連續三次販賣安非他命（數量不詳）予甲○○施用；（二）八十九年一、二 月間某日起至同年三月間某日止，在臺南市○○路中國時報社樓下，以每一包二 千元之價格，連續三次各販賣海洛因一包（數量不詳）予丁○○施用；（三）丙 ○○與「阿海」基於非法販賣海洛因營利之犯意聯絡，於同年三月十七日二十時 許，在臺南市○○路統聯客運站前，由丙○○出面將「阿海」交付之海洛因一包
（淨重三七‧六三公克），以十三萬元之價格，販賣予陳啟詳及姓名年籍不詳綽 號「阿貓」之成年男子，並約定事成之後由「阿海」給付三萬元做為酬金。嗣丙 ○○將海洛因交付陳啟詳後，而在臺南市火車站旁麵攤等待收錢之際，陳啟祥旋 因持有上開毒品為警當場查獲。嗣並循線自丙○○身上起出海洛因及安非他命各 一包（毛重各為○．七三公克、一．四一公克；業經檢察官另案處分銷燬而不存 在）及其所有之0000000000號行動電話壹支。二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固供陳其曾分別交付海洛因二、三次予丁○○施用之事 實，惟矢口否認有何販賣海洛因或安非他命犯行，辯稱：「我出獄之後只見過甲 ○○一次面，他欠我錢沒還，我留下電話讓他與我聯絡，我沒有販賣安非他命給 他。八十九年二月間，我沒有賣海洛因給丁○○三次，都是送他的，我沒有收錢 。陳啟詳邀我一起去向「阿貓」購買毒品，我沒有賣毒品給他」云云（見本院九 十年八月二十四日、十一月十四日筆錄）。
二、經查：
（一）被告如何於前揭時地非法販賣安非他命予證人甲○○施用之事實，業據證人甲 ○○於警訊及偵查中指證綦詳，並證述被告以0000000000號、00 00000000號行動電話作為販賣安非他命之聯絡工具，其自八十八年六 月起至同年九月間止，共向被告買過三次，第一次與第三次交易地點在永康市 ○○○○道旁，第二次則在臺南高工學校前，當場交易，一手交錢、一手交貨 ，三次均是購買一千元等語（見八十九年四月十九日警訊筆錄、偵字第三九二 ○號偵查卷第一四八頁背面、一四九頁正面），此觀之證人甲○○於警訊及偵 查時指證向被告購買安非他命之時間、地點、數量、價格、聯絡交易之方式及 取貨之方法等細節均十分詳細，且語意亦十分堅決肯定，且證人甲○○在警訊 及偵查時另證稱：「檔案照片之男子（即被告），就是販賣安非他命給我之男 子，我可以確認」等語（見八十九年四月十九日警訊筆錄、偵字第三九二○號 偵查卷第一四九頁正面），甚為明確。又被告於八十九年三月十七日為警查獲 後，經警調閱被告所使用0000000000號行動電話之通聯記錄，而查 悉被告曾與證人甲○○所使用之000000000號電話進行聯絡（見偵字 第三九二○號偵查卷第一三○頁），始傳喚證人甲○○到案說明，而被告於警 訊中亦供稱其與證人甲○○並無仇隙（見八十九年七月十三日警訊筆錄），則 倘無其事，衡情證人甲○○應不致無端虛構誣陷被告。再證人甲○○前於八十 八年七月二十七日因施用毒品，經警查獲所採集之尿液檢體送驗結果，呈安非 他命陽性反應，並經原審另案以八十八年度毒聲字第二九四○號裁定，送勒戒 處所執行觀察、勒戒，有該裁定一件附卷可稽，顯見證人甲○○染有施用安非 他命之惡習，則被告上開販賣予證人甲○○施用之毒品應屬安非他命無疑，堪 認證人甲○○在警訊及偵查時對被告所為之指證屬實，可資作為認定被告犯罪 之依據。
（二）被告另辯稱其曾三次提供海洛因供丁○○施用，均未收取金錢云云。然查被告 對於提供海洛因供證人丁○○施用之地點，前後所言不一，其於警訊時先稱：
「丁○○的朋友帶他到我的住處找我，因為當時大家毒癮發作，我有存放海洛 因，為了解癮，我有分丁○○吸食海洛因，沒有向他收錢」云云（見南縣警刑 專字第四三七一號警卷八十九年七月十三日筆錄），復於原審審理時改稱：「 他（即證人丁○○）曾向我拿海洛因吸食，共拿過三次，均在中國時報樓下處 ，均未收取金錢」云云（見原審卷第九十七頁），是綜觀其前後所言各語，被 告對於僅提供海洛因供證人丁○○施用之相關細節，於警訊及原審審理中，先 後翻異前詞，交代不清，已難信其所執之辯解為真實。又證人丁○○於警訊及 偵查中，亦詳述自八十九年二月間起至同年三月間止，均係以其所使用之00 00000000號及00－0000000號電話與被告聯絡，並約在臺南 市中國時報報社樓下交易，每次以二千元價格購買一包海洛因，共購買三次等 情（見南縣警刑專第二九九二八號警卷第二頁、偵字第三九二○號偵查卷第一 七○頁背面），經核閱前揭0000000000號行動電話之通聯記錄，證 人丁○○於八十九年三月九日至十二日、十五日，均與被告有頻繁之通話記錄 （見偵字第三九二○號偵查卷第一九二至二○九頁），此與證人丁○○於警訊 及偵查中所述相符，應屬可採。雖證人丁○○於原審更異前詞，改稱被告僅交 付海洛因供其施用，然並未收取對價云云，惟按一般證人基於人性之弱點以及 事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述 之現象，甚至諉稱其在警訊時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視， 而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請 求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅 依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供 即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點 之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免 得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。經查本件證人丁○ ○係被告之朋友，且與被告二人間亦無怨隙，已據被告於警訊中供陳甚明，則 在客觀上證人丁○○並無虛詞誣陷被告之必要，且觀之其於警訊及偵查時指證 向被告購買海洛因之時間、地點、數量、價格、聯絡交易之方式等相關細節均 十分詳細明確，因此該部份之證詞，並無矛盾及瑕疵；再者，證人丁○○前於 八十九年一月二十九日亦因施用毒品，經警查獲所採集之尿液檢體送驗結果， 呈嗎啡陽性反應，並經原審另案以八十九年度毒聲字第七○三號裁定，送戒治 處所執行強制戒治，有該裁定一件附卷可稽，顯見證人丁○○染有施用海洛因 之惡習，則被告上開販賣予證人丁○○施用之毒品應屬海洛因無疑，是證人丁 ○○該部份所為不利於被告之指證，實無不可採信之理。反觀證人丁○○嗣後 於原審調查所為翻異前供而有利於被告等之證詞本身卻有前後矛盾之現象，此 觀之證人丁○○於警訊及偵查中均證稱：「丙○○的電話號碼，因時間已久， 我記不起來了；我們以電話聯絡，丙○○的電話，現在忘記了」等語（見南縣 警刑專第二九九二八號警卷第二頁背面、偵字第三九二○號偵查卷第一七○頁 ），然證人丁○○於原審八十九年十一月十五日訊問時卻證稱：「我向丙○○ 拿海洛因時，均是以行動電話聯絡，丙○○行動電話係0000000000 號」云云（見偵字第三九二○號偵查卷第三五頁），則證人丁○○既於警訊及
偵查中明確指稱被告丙○○之聯絡電話號碼已不復記憶，然卻於事隔五個多月 後，反於原審訊問時明確指稱被告之聯絡電話號碼為0000000000號 ，豈不有違常理；參以證人丁○○於原審聲稱：「在警訊時係警察逼迫我承認 的，當時因為害怕，所以才承認有金錢交易；因為檢察官偵查時，我會害怕， 所以才以警訊所述說的」云云（見原審卷第三五、三六頁），惟證人丁○○前 亦因曾施用安非他命而受強制戒治處分，其對於販賣毒品之嚴重性當知之甚稔 ，且依人之自然防衛情理，其若遭員警脅迫而為不利於被告之指證，則於可得 求救或投訴之際，必當陳述其情，以免陷被告於冤獄，然證人丁○○係於八十 九年五月二十九日警訊後，歷二日於檢察官偵查中，非但有何隻字片語提及警 訊所為之陳述非出於本意，且猶再度確認警訊陳述內容之真實性，由上情觀之 ，堪認證人丁○○嗣於原審調查時所為之證述，係基於人性之弱點所為迴護被 告之飾詞，該部份之證述自難採信。至辯護意旨另以證人丁○○於警訊時之陳 述，未經全程連續錄音，不得以證人丁○○警訊之陳詞做為被告論罪之依據云 云（見九十年十月二十四日辯護意旨狀），惟按刑事訴訟法第一百條之二、第 一百條之一係規定司法警察訊問『犯罪嫌疑人』，除有急迫情況且經記明筆錄 者外，應全程連續錄音，必要時並應全程錄影，考其立法目的在於建立詢問筆 錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當性，以擔保警訊筆錄之證據能力，而 刑事訴訟法對於證人之訊問，卻無類此規定，實乃證人於刑事程序中，僅係陳 述自己對於系爭刑事案件待證事實見聞之訴訟第三人，其地位不若犯罪嫌疑人 係屬刑事案件當事人般之密切，且證人本有真實陳述義務，在偵查中如違背是 項義務，刑法亦有偽證罪處罰之規範，是證人於警訊所為之證言，自較犯罪嫌 疑人在警訊之自白更具真實性始然，而本件證人丁○○於警訊及偵查時所為證 述內容，係屬真實可憑，業如前述，從而上開辯護意旨，尚有誤解，附此敘明 。
（三）被告與姓名年籍不詳綽號「阿海」之成年男子於前揭時地，共同販賣海洛因之 犯行，業據被告於警訊中供承甚詳，諸如：「（問：警方查扣陳啟詳持有之海 洛因是否你拿給他的？）是的」、「（問：你拿給陳啟詳的海洛因來源為何？ ）陳啟詳持有的海洛因是綽號「阿海」的男子交代我交給陳啟詳」、「（問： 你替「阿海」轉交海洛因給陳啟詳，「阿海」有何報酬給你？）是以這次買賣 多少錢，他會給我三萬元的佣金」等語（見南警刑專字第三五○八、三五○九 號警卷八十九年三月十八日筆錄），核與證人陳啟詳於警訊及偵查中證述情節 相符（見南警刑專字第三五○八、三五○九號警卷八十九年三月十七日筆錄、 偵字第三九二○號偵查卷第十五、二十、二一頁）。雖被告事後翻異前供，矢 口否認販賣海洛因犯行，然被告對於查獲當天與證人陳啟詳相約於臺南市火車 站前見面一事，亦先後所言反覆不一，其於偵查時先稱：「陳啟詳在八十九年 三月十七日下午五時許，打電話給我，說他要從嘉義來臺南接貨（指毒品）， 叫我跟他一起去，因為我住臺南，對臺南比較熟，所以陳啟詳找我去接貨」云 云（見偵字第三九二○號偵查卷第二七、二八頁），復於原審時改稱：「我與 陳啟詳各出資六萬五千元向「阿貓」買毒品，當天我與陳啟詳約在尊龍客運處 等，陳啟詳到那裡拿錢，我並將錢拿給陳啟詳，因他說「阿貓」不想見到陌生
人，所以我未與他一同去拿毒品」云云（見原審卷第十七頁），綜觀其前後所 言各語，被告對於其於案發當天至現場之原因，於偵查及原審審理中，屢屢翻 異前詞，交代不清，則被告上開所辯之真實性，已不無可疑。而證人陳啟詳於 警訊及偵查中指證向被告購買海洛因之時間、地點、數量、價格、聯絡交易之 方式及取貨之方法等細節均十分詳細明確，諸如「我和朋友聊天，得知丙○○ 有在吸食海洛因，我就打電話聯絡問他可否賣我一些，他說可以，所以我就與 朋友「貓仔」一起向丙○○以十三萬元購買海洛因」、「我與「阿貓」合資買 的，我向丙○○表示要購買一兩，他說要問朋友看看，他後來打電話說有毒品 ，價格十三萬元；我以自己的0000000000、0000000000 號電話與丙○○的0000000000號電話聯絡，他叫我在統聯客運前等 他，「阿貓」一人留在火車站等。約十五分鐘後，丙○○出現將一包峰香菸交 給我，我知道是毒品就放入口袋內，錢放在「阿貓」身上，我將海洛因拿到火 車站給「阿貓」看，而丙○○說他要在火車站旁麵店吃麵等我。「阿貓」看完 後，交給我一支保管箱鑰匙，叫我將毒品放進裡面，然後在一起去麵店找丙○ ○付錢，但我走到保管箱前就被警方查獲，「阿貓」就先逃跑，我告訴警方毒 品是丙○○賣我的，警方就前往麵店逮捕丙○○」等語；又核閱上揭0000 000000號行動電話之通聯記錄，被告於查獲前數小時內確與證人陳啟詳 上開所陳之電話號碼有密集之通話記錄（見偵字第三九二○號偵查卷第一二八 頁），參以被告於警訊中亦供稱其與證人陳啟詳並無仇隙，則倘無其事，衡情 證人洪清浩應不致無端虛構誣陷被告，堪認證人陳啟詳於警訊及偵查時對被告 所為不利之指證屬實。此外，扣案之白色粉末一包，經檢驗結果確係第一級毒 品海洛因（淨重三七‧六三公克），有法務部調查局八十九年四月十四日（八 九）陸（一）字第八九一三三七八五號鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵字第三 九二○號偵查卷第一四四頁），是被告此部分犯行堪以認定。（四）按海洛因及安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非 有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為 之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素， 機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一 價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四 號判決參照）。以本件而論，被告既不承認其有前開販賣海洛因及安非他命之 事實，證人洪清浩、丁○○及陳啟詳亦未必能知悉被告非法販賣毒品從中賺取 之正確金額，況丁○○事後於本院或原審亦已翻異前供迴護被告，因此，關於 被告本件販賣毒品行為究竟賺取金額若干，在事實上其調查之途逕已窮，自無 從查明其具體獲利金額，惟被告與證人洪清浩、丁○○及陳啟詳既非至親，苟 無利得，豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端販毒，是其販入價格必 較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應無疑問。 綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯不足採信，犯行堪以認定，自應依法論
科。
三、按海洛因及安非他命依序係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所定 之第一級與第二級毒品。查被告基於營利之意圖，於犯罪事實（一），販賣安非 他命予證人甲○○部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品 罪，又於犯罪事實（二）、（三），販賣海洛因予證人丁○○、陳啟詳部分，則 係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告與姓名年籍不詳綽號「阿海 」之成年男子，就犯罪事實（三）部分，既係由被告交付毒品予陳啟詳，「阿海 」並允給予酬金，二人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告持有第 一、二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次 販賣海洛因及安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯 意為之，均各依連續犯規定論以一罪，並就販賣安非他命法定刑為有期徒刑部分 依法加重其刑，其餘販賣海洛因及安非他命法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法 不得加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。衡之 被告雖有販賣海洛因之行為，然所販賣之數量尚非鉅量，次數亦不多，與其他大 量販入、並透過綿密銷售通路販售毒品者對於社會之危害性自有區分，本院爰認 被告販賣海洛因犯行部分，縱論以法定最低刑度猶屬過重，此部分被告犯罪之情 狀非無可憫恕之處，爰就被告販賣海洛因犯行部分，依刑法第五十九條規定酌減 其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告與綽號「阿海」之男子 共同販賣海洛因予證人陳啟詳之事實，原審疏未詳查，未細究證人陳啟詳對被告 販賣海洛因犯行之一致指述，遽信被告瑕疵之辯解，而認被告此部分販賣海洛因 之犯行，係屬無從證明，自有未洽。（二）原審對被告否認販賣安非他命予證人 乙○○之供詞，未予詳查（詳如後述），徒憑證人乙○○之證詞，即認被告涉有 販賣安非他命之犯行，自有未合。（三）被告為警查獲時所持有之海洛因及安非 他命各一包（毛重各為○．七三公克、一．四一公克），業經原審另案於九十年 五月二十三日以九十年度聲字第一○六六號裁定沒收銷燬，並經檢察官處分銷燬 而不存在，有該裁定及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令各一件可按（見本院審理卷），自不得於被告之判決中再予以宣告沒收銷燬，乃原審判 決就上開扣案毒品仍予重複宣告沒收銷燬，亦欠允當。（四）毒品危害防制條例 第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，係採義務 沒收主義。原審既認定扣案0000000000號之行動電話一支係被告用以 聯絡販賣毒品之工具，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收， 原審不察，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，實屬適用法律之違誤 。被告上訴否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。 爰審酌被告前因施用煙毒、麻醉藥品，以及販賣麻醉藥品罪，經臺灣嘉義地方法 院判處有期徒刑九年，於八十七年十二月十六日假釋出獄後，旋即於八十八年六 月間，再度販賣海洛因及安非他命毒品，顯無悔改之心，而販售毒品行為對於社 會秩序、他人身體健康之嚴重危害，及被告犯罪後猶飾詞圖卸刑責，欠缺悔意等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依被告犯罪之性質，本院認有宣告褫 奪公權之必要，併予宣告褫奪公權之期間，並定其應執行之刑及褫奪公權之期間 。扣案之海洛因一包（淨重三七‧六三公克），係屬查獲之毒品，不問屬於犯人
與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；扣案00000 00000號之行動電話一支係被告所有，已據其在警局供述在卷（第三五○九 號卷第三頁）與海洛因之外裝袋一包，均係被告所有供販賣海洛因所用之物，均 依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；再被告販賣安非他命予證人 甲○○所得之財物三千元及販賣海洛因予證人丁○○、陳啟詳所得之財物六千元 、十三萬元，雖均未扣案，然無證據證明業已費失，亦應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定宣告沒收，所得之財物如全部或一部不能沒收時，則以被告之 財產抵償之。至扣案之ＡＬＰＨＣＡＬＬ呼叫器一只，因與被告販賣犯行無涉， 又0000000000及0000000000號二支行動電話並未扣案，且 無證據證明係被告所有，爰不另諭知沒收，附此敘明。四、公訴意旨另以：被告丙○○意圖營利，另於八十九年農曆過年前某日，在台南縣 永康市二王菜市場前停車場，以三千元之價格，販賣安非他命予乙○○一次，因 認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告固 不否認曾提供安非他命供證人乙○○施用，惟堅詞否認有何販賣安非他命犯行， 供稱：「乙○○向我要過安非他命，我有送給他，但沒有收錢，我也曾經向他拿 過安非他命」等語（見本院九十年八月二十四日筆錄）。按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證 明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認 定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據，此有最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台 上字第四九八六號判例意旨可資參酌。本件檢察官認被告有右揭被訴犯罪嫌疑， 無非係以證人乙○○於警訊及偵查中之證詞為其論據。經查證人乙○○固於原審 偵審中均證稱曾以三千元之價格向被告購買安非他命一次之事實（見南縣警刑專 字第四三七號警卷第二、三頁、偵字第三九二○號偵查卷第一八四頁反面、原審 卷第五十一頁正面），然檢察官所指被告此部分之犯行，並無被告販賣之安非他 命扣案可資佐證，而證人乙○○又無施用毒品之前科紀錄，有卷附證人乙○○之 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，是並無證據可資認定被告確係販賣安非 他命毒品。此外，復查無其他任何證據可資證明被告有公訴人所指此部分之犯行 ，此部分犯罪即屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與被告前揭論罪科刑之販賣第 二級毒品罪間有連續犯之關係，屬裁判上一罪，爰對此部分不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 莊 俊 華
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。