臺灣基隆地方法院民事判決 100年度簡上字第70號
上 訴 人 張金造
訴訟代理人 黃教倫律師
訴訟代理人 張金田
被上訴人 胡意忠
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年8月
30日本院基隆簡易庭100年度基簡字第189號第一審判決提起上訴
，本院第二審合議庭於101年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
㈠坐落新北市平溪區○○○段南山坪小段129地號土地（下稱 系爭土地），為被上訴人及訴外人胡水金、胡水火、胡意清 所共有。上訴人張金造所有之門牌號碼新北市平溪區南山坪 28號房屋（下稱系爭28號房屋）無權占有被上訴人所共有系 爭土地各如附圖129A所示部分（面積為75平方公尺），被上 訴人自得本於所有權之行使，依據民法第767條、第821條之 規定，提起本件訴訟。併聲明：⒈上訴人張金造應將系爭土 地上所占用之如附圖129A所示（面積為75平方公尺）之系爭 28號房屋拆除，並將上開所占用之土地返還被上訴人及其他 共有人全體。⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡對上訴人抗辯之陳述略以：
１上訴人張金造雖提出民國59年間之賣斷房屋地基契約書（下 稱系爭契約），以證明其已向被上訴人之父親胡欲智購買系 爭土地，然原告質疑該買賣契約書之真實性。且觀諸該買賣 契約書其上所載之買賣標的為新北市平溪區○○○段南山坪 小段145、149地號土地，並非系爭土地，上訴人自無從以該 買賣契約書證明其係有權占有系爭土地。
２退而言之，縱上訴人向被上訴人之父親所買受者確為系爭土 地，然系爭土地為一般農業區之農牧用地，依當時有效之土 地法第30條之規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能 自耕者為限，而上訴人均無自耕能力，且訂約時亦未有預期 於不能之情形除去後為給付之約定，依法上訴人與被上訴人 父親間訂立之買賣契約，自始無效，上訴人即無占有系爭土 地之正當權源。
二、上訴人聲明駁回被上訴人在原審之訴，其答辯意旨略以： ㈠上訴人於59年5月16日訂約時具自耕能力： １本件上訴人於原審所提出之戶籍謄本「行業與職業」欄，所
記載上訴人最初職業固為煤礦工，於85年5月8日始變更職業 為自耕農；然依據上訴人更早之戶籍資料所記載，上訴人於 從事煤礦工之前即具自耕農身分，有自耕能力。申言之，上 訴人於成年後，最初從事之職業即為農業，並非礦業，足以 證明上訴人於59年5月16日訂約時當然具自耕能力。至於戶 籍謄本雖記載於85年5月8日變更職業為自耕農，然此係因上 訴人為加入農會而作此變更，不影響上訴人自始即具有自耕 能力。
２其次，上訴人之父張可根因政府實施耕者有其田政策，於42 年7 月15日經政府放領耕地，此有台北縣土地登記簿可稽， 足見上訴人之父於42年間有自耕能力，上訴人於成年後自有 協助父親耕作之必要，益證上訴人確有自耕能力甚明。 ㈡上訴人買受系爭土地是否為從事農作，不影響買賣契約之效 力：
１按最高法院87年度台上字第910號判決要旨，固載明：「六 十四年修正前土地法第三十條所謂『承受人以承受後能自耕 者為限』及修正後同條所稱『承受人以能自耕者為限』，係 指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受 之農地又能自任耕作者而言」，惟最高法院88年台上字第58 號判決要旨則進一步闡明：「六十四年七月二十日修正前之 土地法第三十條規定：『私有農地所有權之移轉，其承受人 以承受後能自耕者為限』，故私有農地之買受人於買受時有 自耕能力，或承受後能自耕者，其買賣契約為有效，至其買 受之動機為何及買受後是否從事耕作使用，並不影變買賣契 約之效力。農地承受人承受農地後能否自耕，乃承受人於承 受後有無自耕能力之問題，至承受農地後有無自耕，則屬承 受後有無從事自行耕作之問題。」由此可見，所謂「客觀上 就承受之農地又能自任耕作者」，與「買受後從事耕作使用 」，二者係屬不同概念，前者係私有農地移轉承受人之客觀 要件，後者則否。詎原判決竟將二者混淆，略謂「上訴人購 買系爭土地時既無自耕能力，且係為興建房屋所用，主觀及 客觀上均非能自任耕作」云云，誤將上訴人買受系爭土地是 否從事耕作使用，作為上訴人是否能自耕之要件，無異增加 法律所無之限制自非適法。
２況前揭最高法院88年台上字第58號判決要旨已明白闡示私有 農地買受人買受之動機為何，不影響買賣契約之效力，因此 ，即使上訴人買受系爭土地係為興建房屋，非欲從事耕作， 亦無礙其買賣契約之效力。是原判決以上訴人買受系爭土地 係為興建房屋，非欲從事耕作使用，而認系爭土地之買賣契 約違反當時有效之上地法第30條規定云云，於認事用法自有
違誤。
㈢上訴人並非無權占有：
況依系爭土地買賣賣斷房屋地基契約書所載：「自立約日起 上開房屋地基產權為買主張金造所用係由其自由使用與立約 書人無關」，因此，縱該買賣契約因違反當時有效之土地法 第30條強制規定而無效，但既經出賣人胡欲智同意自由使用 ，上訴人亦顯非無權占有；是被上訴人本於胡欲智之繼承人 身分，自應受其拘束。
三、得心證之理由：
㈠被上訴人主張上訴人張金造所有之系爭28號房屋屋無權占有 被上訴人所共有系爭土地如附圖129A所示部分（面積為75平 方公尺）等情，業據提出系爭土地登記第二類謄本為證，且 經本院原審、本院先後於100年5 月5日、101年4月19日會同 新北市瑞芳地政事務所前往現場勘驗，並請新北市瑞芳地政 事務所測量系爭28號房屋有無占用系爭土地及其面積後繪製 複丈成果圖送院，經測量結果確係占用被上訴人所共有系爭 土地如附圖129A所示部分（面積為75平方公尺），有本院10 0年5 月5日、101年4月19日勘驗筆錄、現場照片及新北市瑞 芳地政事務所100年6月15日新北瑞地測字第1000005019號函 附之複丈成果圖在卷可稽，上訴人否認其係無權占有外，對 被上訴人之其餘主張並不爭執，自堪信被上訴人此部分之主 張為真實。
㈡是本件之爭點即為上訴人所有之系爭28號房屋有無占有被上 訴人所共有系爭土地之正當權源。經查：
１上訴人原審雖以其所有之系爭28號房屋已設置數十年，被上 訴人及其父親均無異議，而抗辯被上訴人物上請求權已罹於 15年之時效而消滅等語，惟按已登記不動產所有人之回復請 求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適 用，業經司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋在案 ，上訴人之上開抗辯自無可採。
２觀諸上訴人所提出之賣斷房屋地基契約書所載之買賣標的固 為新北市平溪區○○○段南山坪小段145、149地號土地，並 非系爭土地，然上訴人辯稱此純屬誤載，其購買之土地即為 系爭土地。本院原審於100年5 月5日現場勘驗時，請地政測 量人員指出新北市平溪區○○○段南山坪小段145、149地號 土地之位置，距系爭28號房屋約50公尺之路邊土地，其上並 無任何建物或有價值之地上物，已據本院原審勘驗屬實，並 有筆錄在卷可稽，衡情上訴人豈有可能購買新北市平溪區○ ○○段南山坪小段145、149地號土地而長期任其荒廢之理？ 且系爭土地又與同小段145、149地號土地相近，是上訴人所
辯其係購買系爭土地，然誤載為同小段145、149地號土地， 似非虛言，復衡諸證人即鄰近之親友胡正吉於本院原審勘驗 時結證稱：上訴人確有向被上訴人之父親胡欲智購買系爭28 號房屋、系爭29號房屋所占用之基地，之後上訴人即僱人興 建系爭28號房屋、系爭29號房屋，因興建房屋在我們這個地 方是屬於公眾的事務，大家都會幫忙，胡欲智本身是土水師 傅，系爭29號房屋胡欲智也有參與興建等語，核平溪區南山 坪乃屬一樸實之小聚落，人口有限，彼此凝聚力強，倘若上 訴人非在其購買之土地上興建系爭28號房屋，且興建房屋之 期間非短，被上訴人之父親亦參與其中，豈有不知及立即阻 擋之理，其後數十年亦未見有任何之抗爭或採取任何之法律 舉動，證人胡正吉之證述即屬有據，益徵被上訴人之父親所 出售者確為系爭28號房屋所占用之基地即系爭土地。 ３按64年修正前即訂約當時有效之土地法第30條所謂「私有農 地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限」，其立 法意旨乃貫徹農地農用之政策，因此係指承受人於承受時主 觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作 者而言（最高法院著有83年度台上字第1447號、87年度台上 字第 910號判決意旨可稽）。是承受人承受後能自耕之認定 ，在當時係由該管鄉鎮區長或鄰里長出具「私有自耕農地移 轉保證書」，以為保證，惟並非以此為唯一之方法，倘承受 人能以其他方法證明其有自耕能力者，要非法所不許。系爭 土地之使用分區為「一般農業區」，使用地類別為「農牧用 地」，有系爭土地登記第二類謄本附卷可稽，係屬89年 1月 26日公布刪除之土地法第30條所稱之「農地」。是以，於89 年1 月26日公布廢止（刪除）土地法第30條規定之前，承受 系爭土地之買受人須具有自耕能力，此有新北市瑞芳地政事 務所100年7 月26日新北瑞地登字第1000006225號函1紙可稽 。本件上訴人於本院原審審理時並不否認其於訂約時並無自 耕能力，且購買系爭土地之目的乃在供興建系爭28號房屋之 用，嗣上訴人張金造雖改稱其於訂約時係具備自耕能力之人 ，並提出張金造戶籍謄本「行業與職業」欄記載之「自耕農 」為證，然上訴人張金造始終未能提出當時有效之「私有自 耕農地移轉保證書」或「自耕能力證明書」為證，且觀諸上 訴人張金造之戶籍謄本「行業與職業」欄，上訴人張金造前 後記載有煤礦、煤礦工、無、農畜狩、自耕農等項，其中自 耕農乃最後登記之職業，復核其上註記之最後職業變更日期 為「85.5.8職變」，上訴人張金造顯然係於85年5月8日始為 自耕農之職業變更，此距訂立系爭土地買賣契約已有26年之 久，之前乃係從事礦業。上訴人嗣不服原審判決提起上訴，
以其更早之戶籍資料之記載，有其提出之戶籍謄本為證（見 本院卷第15頁），抗辯於從事煤礦工之前即具自耕農身分， 有自耕能力云云，惟經本院向新北市平溪戶政事務所調閱上 訴人張金造自出生迄今之所有戶籍謄本過院參辦，經該所以 101年4月10日新北平戶字第1013480747號函檢送上訴人所有 戶籍謄本（見本院卷第75至84頁），其中固有上訴人提出之 戶籍謄本，堪信上訴人所言非虛，但其中58年5 月17日抄錄 之上訴人謄本（見本院卷第80頁）職業欄記載「煤礦」、「 煤礦工」，而未有「農」、「自耕農」之記載，是上訴人提 出之戶籍謄本係更早之戶籍謄本，參以上述，上訴人張金造 係於85年5月8日始為自耕農之職業變更，可知上訴人自58年 5 月17日起至85年5月7日止之期間，依照戶籍謄本記載之職 業為「煤礦」、「煤礦工」，從而足以證明上訴人於59年5 月16日簽訂系爭買賣契約時之職業為煤礦工，並不具有自耕 能力。此外，上訴人張金造復未能舉證以實其說，自難認其 抗辯訂立系爭土地之買賣契約時具備自耕能力之事實為真實 。復觀諸上訴人所提出之賣斷房屋地基契約書，其內明載「 上開房屋地基產權」「為建築地」等語，則購買系爭土地係 為興建房屋所用，而非用於耕作，此為上訴人所不爭執，顯 然買賣雙方於訂立買賣契約之初，均已明知買受系爭土地非 欲從事耕作使用，此與買受時本欲從事農耕，且承受人亦有 自耕能力，於買受後始移作他途，實際未從事耕作使用之情 形並不相同。上訴人購買系爭土地之時既無自耕能力，且係 為興建房屋所用，主觀及客觀上均非能自任耕作，嚴重違反 農地農用政策，自係違反訂約當時有效之土地法第30條之規 定。
４次按私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為 限，此為訂約當時有效之土地法第30條明文所定，已如前述 。又約定出售私有農地予無自耕能力之買受人者，出賣人即 因土地法第30條之規定，致不能履行其移轉標的物所有權之 義務，故該買賣契約係以不能之給付為契約之標的，應屬無 效，但如有民法第 246條第1項但書或第2項之情形，即若其 不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除 去後為給付者，或附停止條件或始期之契約，於條件成就或 期限屆至前，不能之情形已除去者，其買賣契約仍為有效。 系爭土地既屬農地，上訴人於承受時主觀上既無自任耕作之 能力，客觀上就承受之農地又已興建系爭28號房屋而有不能 自任耕作之情形，已如前述，上訴人與被上訴人之父親於59 年間所簽立之系爭契約復亦未有諸如同意待日後法令修改或 上訴人或其指定人取得自耕能力後願意將系爭土地移轉登記
予上訴人或其指定人等預期不能之情形除去後而為給付或附 停止條件或始期之約定。揆諸上開說明，系爭土地之買賣契 約自屬無效。系爭土地之買賣契約既屬無效，上訴人即難認 有任何占有系爭土地之正當權源，上訴人抗辯其係有權占有 系爭土地等語，即無可採。又上訴人抗辯，與被上訴人之父 成立使用借貸之法律關係，惟其並未舉證以實其說，徒以無 效之系爭買賣契約置辯，亦不足採。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第 767條前 段、中段定有明文，又「各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為 共有人全體之利益為之。」民法第 821條亦有明文。系爭土 地為被上訴人所共有，又上訴人張金造所有之系爭28號房屋 無權占有被上訴人所共有系爭土地各如附圖129A所示部分（ 面積各為75平方公尺），均如前述，準此，被上訴人本於上 開法律規定，請求具有拆除權能之上訴人張金造拆除其所有 系爭28號房屋，並將所占用之土地返還被上訴人及其他共有 人全體，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決 ，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
六、上訴人應負擔之第二審訴訟費用額為1,500元。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
民事庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳湘琳
法 官 黃永定
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
書記官 潘端典