台灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第463號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 石奇檳
選任辯護人 周彥憑 律師
被 告 張立典
選任辯護人 張立達 律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第2262、2588、2589號），本院判決如下：
主 文
壹、石奇檳部分
一、石奇檳犯販賣第一級毒品罪，共拾伍罪，均累犯，各處刑如 附表所示，應執行有期徒刑捌年；未扣案之販賣毒品所得計 新台幣貳萬捌仟伍佰元均沒收；如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償或連帶抵償之。
二、石奇檳犯販賣第二級毒品罪，共陸罪，均累犯，各處刑如附 表所示，應執行有期徒刑叁年；未扣案之販賣毒品所得計新 台幣壹萬柒仟伍佰元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償或連帶抵償之。
三、以上應執行有期徒刑玖年；未扣案之販賣毒品所得計新台幣 肆萬陸仟元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償或連帶抵償之。
貳、張立典部分
一、張立典犯販賣第一級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處刑如附 表所示，應執行有期徒刑柒年拾月；未扣案之販賣毒品所得 計新台幣壹萬元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償或連帶抵償之。
二、張立典犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處刑如附 表所示，應執行有期徒刑貳年；未扣案之販賣毒品所得計新 台幣伍仟伍佰元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償或連帶抵償之。
三、以上應執行有期徒刑捌年；未扣案之販賣毒品所得計新台幣 壹萬伍仟伍佰元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償或連帶抵償之。
事 實
壹、累犯事實
一、石奇檳部分
石奇檳前因犯詐欺罪，經本院以99年度基簡字第90號案件而 判處有期徒刑4月確定，於民國100年8月27日，因縮短刑期 而執行完畢。
二、張立典部分
張立典前因施用第一級毒品罪，經本院以98年度訴字第354 號案件而判處有期徒刑6月確定；再因施用第一、二級毒品 案件，經本院以98年度訴字第582號案件而判處有期徒刑4 月、3月確定。上開3罪，嗣經合併定執行刑為有期徒刑11月 ，於99年6月3日，因縮短刑期而執行完畢。貳、犯罪事實
石奇檳與張立典二人明知海洛因及安非他命分別係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級毒品及第 二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、轉讓、持有，竟各別 或共同基於犯意之聯絡，由石奇檳向上游一次買入重量不詳 之海洛因或安非他命，進行稀釋或分裝後伺機販賣營利；張 立典則擔當交付毒品或收受金錢角色，而分別或共同有下列 之犯行：
一、第一件（買家傅臆安──綽號「阿龍」部分01） 石奇檳於101年2月21日上午9時37分許，持用0000000000號 行動電話與傅臆安持用之0000000000號行動電話聯繫毒後， 於同日上午10時46分後之某時刻，由石奇檳在基隆市○○區 ○○路附近某水果攤前，以新台幣（下同）2,500元之價格 ，販賣海洛因1小包予傅臆安，尚未收款。嗣於同日中午12 時3分後之某時刻，再由傅臆安前往石奇檳在基隆市○○區 ○○路8號之住處附近，交付上開價金2,500元予石奇檳（石 奇檳一級單獨犯01）。
二、第二件（買家傅臆安部分02）
石奇檳於101年2月22日晚間7時31分許，持用上開行動電話 門號與傅臆安持用之上開行動電話聯繫後於同晚7時58分後 之某時刻，由石奇檳請張立典持海洛因1小包下樓至傅臆安 在基隆市仁愛區○○○路之住處附近，以2,500元之價格， 販賣海洛因1小包予傅臆安。傅臆安則以積欠500元之方式， 先行交付2,000元予張立典（一級共犯01，張一級共犯01） 。
三、第三件（買家傅臆安部分03）
石奇檳於101年2月24日下午5時28分許，持用上開行動電話 門號與傅臆安持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午5時 36分後某時刻，由石奇檳至基隆市安樂區○○○路上之「台 北大鎮」旁之巷口，以2,500元之價格，販賣海洛因1小包予 傅臆安。傅臆安連同前日積欠之500元，共交付3,000元予石 奇檳（石奇檳一級單獨犯02）。
四、第四件（買家傅臆安部分04）
石奇檳於101年2月25日晚間6時57分許，持用上開行動電話 門號與傅臆安持用之上開行動電話聯繫後，於同晚9 時30分
後之某時刻，由石奇檳請張立典持海洛因1小包下樓至基隆 市○○區○○路上之「中國信託商業銀行」，以2,500元之 價格，販賣海洛因1小包予傅臆安。傅臆安則以積欠500元之 方式，交付2,000元予張立典（一級共犯02，張一級共犯02 ）
五、第五件（買家傅臆安部分05）
石奇檳於101年3月9日下午4時33分許，持用上開行動電話與 傅臆安持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午5時2分許， 由石奇檳請張立典持海洛因1小包前往傅臆安在基隆市仁愛 區○○○路之住處附近，以2,000元價格，販賣海洛因1小包 予傅臆安（一級共犯03，張一級共犯03）。六、第六件（買家陳重印──綽號「阿弟仔」部分01） 石奇檳於101年2月21日17時7分許，持用上開行動電話與陳 重印持用之行動電話0000000000號聯繫後，於同日下午5時 46分後之某時刻，石奇檳在位於基隆市○○區○○路8號住 處附近巷子，以3,500元之價格，販賣安非他命1小包予陳重 印（石奇檳二級單獨犯01）。
七、第七件（買家陳重印部分02）
石奇檳於101年2月26日下午4時59分許，持用上開行動電話 門號與陳重印持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午5時6 分後之某時刻，由石奇檳在基隆市○○區○○路40之1號「 基隆市立游泳池」附近，以3,500元之價格，販賣安非他命1 小包予陳重印（石奇檳二級單獨犯02）。
八、第八件（買家陳重印部分03）
石奇檳於101年3月5日晚間7時31分許，持用上開行動電話與 陳重印持用之上開行動電話聯繫後，於同晚7時33分許，由 石奇檳持0000000000號行動電話（申登人為陳冠倫）撥打張 立典持用之0000000000號行動電話，請張立典持安非他命1 小包前往基隆市○○路、安一路交岔口某雞排攤旁出售；張 立典遂於同晚9點多前往上址，並以3,500元之價格，販賣安 非他命1小包予陳重印（二級共犯01，張二級共犯01）。九、第九件（買家陳金河──綽號「阿河」部分01） 石奇檳於101年2月24日下午6時許，持用上開行動電話與陳 金河持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同日下午5時 後之某時刻，由石奇檳在基隆市安樂區○○○路208巷200號 基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」前，以1,000元 之價格，販賣海洛因1小包予陳金河（石奇檳一級單獨犯03 ）。
十、第十件（買家陳金河部分02）
石奇檳於101年2月25日下午5時44分許，持用上開行動電話
與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午6時6分後 之某時刻，由石奇檳在基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利 商店」後方某私人宮廟（位於設址基隆市安樂區○○○路上 之「臺北大鎮」旁巷內），以1,000元之價格，販賣海洛因1 小包予陳金河（石奇檳一級單獨犯04）。
十一、第十一件（買家陳金河部分03）
石奇檳於101年2月27日上午9時59分許，持用上開行動電 話與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同日上午10時 27 分後之某時刻，由石奇檳在基隆長庚情人湖院區旁邊 之「OK便利商店」前，以1,000元之價格，販賣海洛因1小 包予陳金河（石奇檳一級單獨犯05）。
十二、第十二件（買家陳金河部分04）
石奇檳於101年2月28日下午6時21分許，持用上開行動電 話與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午6時 29分後之某時刻，由石奇檳在基隆長庚情人湖院區旁邊之 「OK便利商店」後方某巷內，以1,000元之價格，販賣海 洛因1小包予陳金河（石奇檳一級單獨犯06）。十三、第十三件（買家陳金河部分05）
石奇檳於101年3月9日晚間9時27分許，持用上開行動電話 與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同晚10時7分後 之某時刻，由石奇檳在基隆市立游泳池（亦即中興國小游 泳池）附近，以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予陳金 河（石奇檳一級單獨犯07）。
十四、第十四件（買家陳金河部分06）
石奇檳於101年3月11日上午8時40分許，持用上開行動電 話與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同日上午9時 31分後之某時刻，由石奇檳請綽號「士長」而身分不詳之 成年男子持海洛因1小包（約4分之1錢）前往基隆市立游 泳池附近，以5,000元之價格，販賣海洛因1小包予陳金河 （石奇檳一級共犯04）。
十五、第十五件（買家林建宏──綽號「紅基」──台語部分） 石奇檳於101年2月24日晚間8時50分許，持用上開行動電 話與林建宏持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同晚 9時6分後之某時刻，由石奇檳請張立典持海洛因1小包前 往基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」前，以 1,500元之價格，販賣海洛因1小包予林建宏（一級共犯05 ，張一級共犯04）。
十六、第十六件（買家林建宏──綽號「紅基」──台語部分） 石奇檳於101年2月27日下午2時50分許，持用上開行動電 話與林建宏持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午2時
51分後之某時刻，由石奇檳請身分不詳之某成年男子持海 洛因1 小包前往基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店 」前，以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予林建宏（石 奇檳一級共犯06）。
十七、第十七件（買家張傳結──綽號「張飛」部分） 石奇檳於101年2月27日19時14分許，持用0000000000號行 動電話與張傳結持用之0000000000號行動電話聯繫後，於 同晚7時32分許，由石奇檳請張立典持海洛因1小包下樓至 基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」，以2,000元 之價格，販賣海洛因1小包予張傳結（一級共犯07，張一 級共犯05）。
十八、第十八件（買家趙君豪部分01）
石奇檳於101年2月27日晚間9時32分許，持用上開行動電 話與趙君豪持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同晚 9時47分後之某時刻，由石奇檳請張立典持安非他命1小包 前往趙君豪在基隆市○○區○○街135巷3弄6號之住處樓 下，以2,000元之價格，販賣安非他命1小包予趙君豪（二 級共犯02，張二級共犯02）。
十九、第十九件（買家趙君豪部分02）
石奇檳於101年2月28日晚間7時38分許，持用上開行動電 話與趙君豪持用之上開行動電話聯繫後，於同晚7時38分 後之某時刻，由石奇檳請其不詳之某成年男子持安非他命 1小包前往趙君豪在上址之住處樓下，以2,000元之價格， 販賣安非他命1小包予趙君豪（石奇檳二級共犯03）。二０、第二十件（買家趙君豪部分03）
石奇檳於101年3月9日晚間8時46分許，持用上開行動電話 與趙君豪持用之上開行動電話聯繫後，於同晚11時33分後 之某時刻，由石奇檳請其身分不詳之某成年男子持安非他 命1 小包前往趙君豪在上址之住處樓下，以3,000元之價 格，販賣安非他命1小包予趙君豪（石奇檳二級共犯04） 。
二一、第二十一件（買家王建長部分）
石奇檳於101年2月29日晚間8時19分許，持用上開行動電 話與王建長持用之0000000000 號行動電話聯繫後，於同 晚8時41分後之某時刻，由石奇檳前往基隆長庚情人湖院 區○○路口，以2,500元之價格，販賣海洛因1小包予王建 長（石奇檳一級單獨犯09）。
二、查獲經過
嗣經警執行通訊監察而略知上情。因石奇檳則另案在執行中 ，警察遂於101年5月30日晚間9時30分，在基隆市○○區○
○街296號前，逕行拘提張立典到案，進而查悉上情。三、起訴經過
案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二
十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！
二、本案情形
經查：被告石奇檳與張立典二人及其等之辯護人並未於本案 辯論終結以前，就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提 出爭執；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無 「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑 事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應 援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則 例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外 之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再 依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別 性之斟酌。
貳、事實認定
上開事實迭據被告二人於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱 ，核與證人傅臆安、陳重印、陳金河、林建宏、張傳結、趙 君豪及王建長等七人於偵查中所證述之情節相符，並有通訊 監察譯文在卷可稽，足見被告二人之自白與事實相符，可以 採信，其等之犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。二、吸收關係
被告販賣毒品與意圖販賣而持有毒品具有高低度行為之關係 ，其低度之持有行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪 。
三、共同正犯
「事實」欄貳「犯罪事實」二十一件之中，編號二、四、五 、八、十五、十七、十八共七件，被告二人之間，有犯意之
聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。「犯罪事實」十四，被 告石奇檳與「士長」之成年男子間；「犯罪事實」十六、十 九及二十共三件，被告石奇檳與該不詳身分之成年男子間， 均有犯意之聯絡及行為之分擔，亦皆為共同正犯。其餘十件 犯罪事實，被告石奇檳係單獨犯。
四、累犯
㈠、本案情形
被告一人均有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等 法院被告前案紀錄存卷可考。其於有期徒刑執行完畢5年以 內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，原本應予加重其 刑。
㈡、加重限制
按死刑及無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1項及第65 條 第1項分別定有明文。查前述販賣第一級毒品罪係死刑或無 期徒刑之罪，販賣第二級毒品罪係無期徒刑或七年以上有期 徒刑之罪；則就該死刑及無期徒刑部分，均不得加重其刑； 所可加重者，唯有販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分而已。㈢、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是 為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國 民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法 官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當 事人之權益，尤其值得立法者深思！
五、特別減刑
㈠、法律規定
毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」㈡、石奇檳部分
１、有供出來源之減刑
經查：被告於警詢中，供承其所販賣之第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命，均係向綽號「肥凱」之張諾亞所購得 ，並供出具體購買事實，以及「張諾亞」之聯絡方式，以供 警方查緝等情，有筆錄記明上情可稽（2589偵查卷（一）第 21頁、卷（二）第120頁），並經證人即承辦警察即基隆市 警察局第四分局偵查隊小隊長張為惇到庭證明屬實（本院 0000000審判筆錄第3至5頁）。其次，刑事訴訟法第2條第1 項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於 被告有利及不利之情形，一律注意。」上開第17條第1項雖 規定，供出毒品來源，「因而查獲」其他正犯或共犯者，始 得減輕或免除其刑云云；而被告在被查獲後，固已供出其前 手為「張諾亞」；惟警察卻尚未查獲其人等情，已據證人張 為惇證明無訛（本院0000000審判筆錄第4頁）；然則，本院 認為被告所能掌控者，乃「供出毒品來源」，能否「因而查 獲」前手，操在警察或檢察官手中，並非被告所能掌控；若 因警察或檢察官未去追查該前手，或尚在追查中而未收網， 而致影響被告之期待利益，顯然不合理；申言之，警察或檢 察官未盡其上開注意義務，不應該影響被告可得期待之利益 。進而言之，若警察或檢察官因被告之供出前手而積極追查 ，或已追查而能及者收網，則該前手因而被查獲之可能性存 在；此項可能性無法以客觀之方法加以排除，依罪疑利益歸 被告原則，自應為有利於被告事實之認定。因此，本院認為 被告符合上開減刑之規定，應予減輕其刑。
２、有始終自白之減刑
被告就附表所示之犯罪事實，於偵查及審判中均坦承犯罪， 自白犯行，各該筆錄記之甚明，本院認應依前開第2項之規 定而遞減其刑。
㈢、張立典部分
１、無供出來源之減刑
經查：被告於警詢及偵查中，雖曾供承其所交付他人之毒品 係石奇檳交付其前往交付他人云云；然因本案係警察對石奇 檳等人進行通訊監察，並在石奇檳因另案入監執行後收網， 拘提被告等人進行查證；被告不過在他人指證其係承石奇檳
之命而前往交付毒品之人時，向警承認確有其事而已；準此 ，被告係石奇檳之共犯，並非石奇檳之後手；石奇檳之犯罪 事實亦非因被告之供出而遭查獲，自無從對被告依前開第1 項之規定而減輕其刑。
２、有始終自白之減刑
被告就附表所示第二、四、五、八、十五、十七、十八共七 件之犯罪事實，於偵查及審判中均坦承犯罪，自白犯行，本 院認應依前開第2項之規定而減輕其刑。
六、酌減其刑
㈠、法律規定
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。該條乃立法時所設定有限度 之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適 用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條 之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖 有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度 刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重 刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂 可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59 條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第26 3 號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟 若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁 量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權 ，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責 之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依 罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況 ，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、 司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而 不適用，乃法官違背憲法義務。其判決乃合法而違憲之判決 。再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時， 並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70 年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑 法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9 款， 則其危險或實害之判別即屬重要。
㈡、本案情形
就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身 體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危 險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯 ，僅係三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟販賣 第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，係
死刑或無期徒刑之罪；販賣第二級毒品罪，依同條第2項之 規定，係無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪。對比之下，其 輕重失衡已然可見。其次，被告二人販賣第一級毒品、第二 級毒品數量並非巨大，觀其情節，與一般出售毒品之大盤商 、中盤商或小盤商，尚屬有別，乃小小盤或吸食者之間之流 通類型，其惡性尚小，倘科處最輕本刑無期徒刑或七年以上 有期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一 般之同情，顯有可堪憫恕之處。本院自有義務依刑法第59條 之規定而酌減其刑。
㈢、加減次序
１、先加後減
刑法第71條第1項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。 」如前所述，死刑及無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1 項及第65條第1項分別定有明文。因此，前述販賣第一級毒 品罪係死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品罪係無期徒刑 或七年以上有期徒刑之罪；則就該死刑及無期徒刑部分，均 不得加重其刑；所可加重者，唯有販賣第二級毒品罪之有期 徒刑部分而已。
２、遞減次序
刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第 65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年 以上有期徒刑。」第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減 輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至三分之二。」毒品危害防制條例第17條規定： 「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項） 。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 （第2項）。」因此，供出前手之減刑，若用於有期徒刑， 可以減輕至三分之二，若用於死刑或無期徒刑之減輕，則無 法使用三分之二之優惠價值。何況，刑法第59條既規定：「 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑。」所謂最低度刑，當然是指刑罰之法定刑而言， 並非指各種加重減輕後之最低刑。因此，優先適用刑法第59 條之規定，將無期徒刑減輕為有期徒刑15年，再適用供出前 手之減刑，才可以讓有期徒刑之15年減輕至5年，然後適用 雙重自白之減刑，才能再減至2年6月。若先適用供出前之減 刑，將無期徒刑減至有期徒刑15年，再使用雙重自白之減輕 ，可以減至7年6月，再使用刑法第59條減刑，僅能減至3年9 月。由此可見，優先適用刑法第59條才對被告有利。再者， 刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員
，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」 此項注意義務在量刑程序亦有其適用。更何況，依罪疑利益 歸被告原則「in dubio pro reo），在適用法律上，倘有不 同之見解，應為有利於被告之適用方法。因此，本院認為應 先適用刑法第59條，再適用供出前手之減刑，再適用雙重自 白之減刑，對被告最為有利。
七、數罪併罰
㈠、法律規定
按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒 品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品 之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明 ，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參 照）。
㈡、本案情形
經查：被告所為如附表所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑 法修正施行後所為，且販賣之時間甚或相隔數日，難認係在 密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為， 與接續犯或集合犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數 罪，再予以分論併罰而定其執行刑。
㈢、立法問題
法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果， 惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立
法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此 ，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應 注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言，
⑴、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，