臺中高等行政法院判決
101年度訴字第182號
101年9月19日辯論終結
原 告 陳焱楙
陳焱榮
陳寶川
陳石龍
陳正東
陳耀輝
陳錦清
陳瑞濱
陳衍琦
共 同
訴訟代理人 林益堂 律師
共 同
複代理人 莊慶洲 律師
被 告 臺中市新社區公所
代 表 人 徐照山
訴訟代理人 陳惠伶 律師
上列當事人間因有關祭祀公業登記事務事件，原告不服臺中市政
府中華民國101年4月19日府授法訴字第1010063831號訴願決定，
提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，有本次言詞 辯論期日通知書之送達證書2件（原告訴訟代理人及複代理 人分別於民國101年9月13日合法收受）附本院卷可稽，依行 政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條、第385條第1項前 段規定，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場 被告之聲請，由其一造辯論而為判決，先此敘明。二、事實概要：
緣原告陳焱榮於99年3月4日向被告申請撤銷改制前之臺中縣 新社鄉公所（即被告）73年4月9日中縣新鄉民字第3063號函 所核發之祭祀公業陳新發、陳承發派下員證明書及登記（下 稱被告73年4月9日函），經被告以99年3月8日新鄉民字第09 90002750號函否准所請，原告不服，提起訴願後，經改制前 臺中縣政府99年10月28日府訴委字第0990343357號訴願決定
：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起90日 內另為處分。」惟被告以99年12月14日新鄉民字第09900139 82號函另為處分仍否准原告所請，原告不服，遂提起訴願， 經改制後之臺中市政府以100年4月13日府授法訴字第100006 2665號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定 書之次日起90日內另為處分。」然被告另仍以100年6月2日 新區民字第1000004594號函否准原告所請。原告不服，提起 訴願後，經臺中市政府100年9月7日府授法訴字第100017645 95號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書 之次日起90日內另為分。」然被告仍另以100年11月7日新區 民字第1000011788號函（下稱原處分）否准原告所請。原告 仍表不服，提起訴願，遭臺中市政府101年4月19日府授法訴 字第1010063831號訴願決定（下稱本件訴願決定）駁回，遂 提起本件行政訴訟。
三、本件原告未於言詞辯論期日到庭，惟據其前以起訴狀、行政 準備書狀、行政補充理由狀及於本院行準備程序時主張略以 ：
（一）依鈞院91年訴字第620號判決理由略載：「本件陳新發、 陳承發祭祀公業申報時，業據申報人陳水和分別書立切結 書切結報證上開二祭祀公業自設立以來，確無訂立任何規 約章程或其他字契；又依其所提之沿革及派下子孫系統表 記載，本件二祭祀公業之設立人為陳樹井，而陳樹井生存 時已實施戶籍登記，則被告未要求申報人提出陳樹井以下 戶籍登記逕准公告，程序上自有未合。然被告核發系爭73 年4月9日中縣新鄉民字第3063號函所核發之證明書前，其 審查程序縱有上開瑕疵存在，亦屬其據以核發之行政處分 有無違法之問題。」
（二）緣訴外人陳水和於73年間向被告申報祭祀公業陳新發、陳 承發之派下員名冊、戶籍謄本、系統表、沿革書及財產清 冊。依申報之沿革書載明，系爭祭祀公業係由陳樹井於清 朝宣統年間所成立，陳樹井既為祭祀公業之設立人，揆諸 司法行政部印行之臺灣民事習慣調查報告所載，祭祀公業 設立人之子孫為祭祀公業之派下，準此，則設立人陳樹井 之男系子孫皆應為派下員。被告審查該申報案時，即應依 內政部70年頒布之「祭祀公業土地清理要點」第2點：「 申報時應檢具之派下全員戶籍謄本，係指自戶籍登記開始 實施後至申報時全體派下員之戶籍謄本。」亦即申報人應 檢具設立人陳樹井後代男系子孫全員戶籍謄本始謂完備。 經查，陳樹井之父為「陳怣嬰」，而陳樹井有四子，長男 陳慶星、次男陳水和三男陳德雲、四子陳仲堪（已出養）
，且無申報之，然陳水和在申報之系統表中，卻故意虛列 陳樹井有二子：陳慶雲（絕嗣）、陳水和。陳水和所列系 統表中陳樹井之父為陳承發，而非戶籍記載中的「陳怣嬰 」。在申報核發陳新發祭祀公業之申報書中之系統表中， 亦虛列陳樹井有二子：陳慶雲（絕嗣）、陳水和，然其父 陳樹井卻變成陳新發，而非戶籍記載中的「陳怣嬰」，其 申報之不實，甚為明確。而被告不僅未依前開清理要點第 2點，要求陳水和提出陳樹井全戶及4個兒子，即派下員陳 慶星、陳德雲、陳仲堪之戶籍謄本，且發現有上開缺失時 ，被告亦未依法要求申報人說明或補正，而未駁回其所申 請案件，其草率審查，置明顯重大之瑕疵於不顧。又本案 陳水和於申報時所附之系統表只列其本人1人，而祭祀公 業屬公同共有，非1人所有，此重大瑕疵一見即知，被告 審核承辦人員竟未提出糾正，令陳水和更正，顯屬違法。（三）被告未駁回陳水和所申請案件，後竟准其刊登公告，且公 告地點皆不在祀奉者所在地（即公祠）之神岡鄉公所及神 岡鄉豐洲村辦公處所，顯然違反清理要點第3點。又被告 嗣後核准陳水和申報並以73年4月9日函發之祭祀公業陳新 發、陳承發派下全員證明書，其行政處分違法。（四）又按「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時名義為 準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級 機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。」為訴願 法第13條所明定。又「關於祭祀公業土地之申報及祭祀公 業派下全員證明書之核發，依內政部75年11月18日台（75 ）內地字第450323號函修正頒發之『祭祀公業土地清理要 點』第2點至第8點規定，其主管機關為其土地所在地之直 轄市或縣（市）政府民政機關（單位）。嗣各縣（市）政 府雖將上開事項交由土地所在地之鄉（鎮市）公所辦理， 則鄉（鎮市）公所就人民申請核發祭祀公業派下全員證明 書事項所為之行政行為，依首開法條規定，自應認為係該 管轄（市）政府依職權所為之行政行為，應以該上級機關 為原行政處分機關，法意至明。」亦經最高行政法院78年 度判字第1023號判決闡釋有案。「本件臺中市西區公所就 賴某某為管理人一案准予備查，應視為臺中市政府之處分 ，訴願人對之提起訴願，經原處分機關案移省府管轄，合 應審理先予敘明。」有臺灣省政府80年3月14日府訴1字第 15 7234號訴願決定書摘錄可資參照。是被告核發系爭祭 祀公業派下員名冊、系統表、財產清冊等證明書，應視為 前臺中縣政府之行政作為。原告乃多次請求前臺中縣政府 撤銷前開證明書，均遭前臺中縣政府推諉。按前臺中縣政
府就被告前存在嚴重瑕疵之行政處分，其可本於職權撤銷 原處分，竟不為處分，僅一再函囑被告妥適處理，而被告 又推諉不願為明確之處理，致原告及其他派下員178人權 益嚴重受損。
（五）另按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法 定期間內應作為而不作為，認其損害其權利或利益者亦得 提起訴願」訴願法第2條第1項定有明文。原告因前臺中縣 政府置原告申請撤銷乙事，消極不作為，已嚴重影響權益 ，是依法提起訴願，惟訴願機關竟以前臺中縣政府前開之 消極不作為，非屬行政處分為由，駁回原告之訴願。（六）祭祀公業陳新發、陳承發2公業自設立以來供奉祠堂所在 地係改制前臺中縣神岡鄉（現名臺中市神岡區，下稱神岡 區），而非改制前臺中縣新社鄉（現名為臺中市新社區， 下稱新社區）。供奉祭祀所在地現址○○○區○○街○○巷 5號（日據時期地址為：臺中廳揀東上堡下溪洲庄后寮276 番地）。35年土地總登記及至73年、83年土地謄本2公業 在新社土地地目皆為山林，根本沒有2公業「祠堂」建物 所在，及大正12年土地總清查，被告自始境內皆無祭祀公 業陳承發、陳新發供奉之祠堂建物存在。於73年聲請人（ 即訴外人陳水和）故意脫法行為，不向神岡區公所聲請， 而向被告申請，故意不讓利害關係人知曉，無從異議，顯 屬違法，且被告不駁回其申請亦屬違法。
（七）原告陳焱楙、陳焱榮為陳樹井長子陳慶星之長子及次子， 與其他原告均同為祭祀公業陳新發、陳承發之派下員。（八）被告以96年以後所頒布祭祀公業條例第20條規定：「祭祀 公業申報等所檢附之文件有虛偽不實經法院判決確定者． ．．。」訴外人陳水和申報等所檢附之文件有虛偽不實為 另訴主張。本件爭執為被告73年4月9日函所核發之「祭祀 公業陳承發陳新發派下全員證明書及登記」於程序上是否 違法：
1、鈞院91年度訴字第620號判決：「．．．被告（即新社鄉 公所）未要求申報人提出陳樹井以下之戶籍，登記逕准公 告，程序上自有未合．．．。」
2、祭祀公業為公同共有，訴外人陳水和申報之系統表只列一 人，其瑕疵一視即知，而所檢附之文件不實，被告逕准公 告，違反祭祀公業土地清理要點。
3、訴外人陳水和於73年間申報時分別立下切結書，切結保證 「祭祀公業」自設立以來，確無訂立任何規約章程或其它 字契。設立人為陳樹井，與80年後宗親陳茂發、陳德卿、 陳溪洲、陳炎生提出派下權確認時，訴外人陳水和提出「
祭祀公業」之祀記及鬮書，亦提出「祭祀公業」設立人為 陳怣嬰，陳樹井於擲筊杯中承嗣，73年之申報設立人為陳 樹井，和80年後訴訟中設立人為陳怣嬰，兩者互相矛盾。 事實上，兩者皆偽造不實。概因2公業已於西元1822年（ 即民國前90年）已設立存在，陳怣嬰與陳樹井為父子關係 ，皆未出生，與鬮書矛盾。
4、宗親陳德卿另案所提起之派下權確認之訴是否勝訴與原告 皆無既判力。
（九）原告請求撤銷被告73年4月9日函並未逾時效： 1、按行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，除 法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」 2、上開處分係73年4月9日核發，嗣後被告陸續於訴願決定做 成後，作成否准原告所請之決定，包括99年3月8日新鄉民 字第0990002750號函、99年12月14日新鄉民字第0990013 982號函、100年6月2日新區民字第1000004594號函及原處 分。上開處分做成後，在事實與法律之狀態並未變更情形 下，對於原告重複提出之聲請重新做實體上審查所為之新 裁決，係另一行政處分，應為第二次裁決。又救濟期間， 應以第二次裁決生效日起算，即以原處分生效日起算，因 此本件起訴時，撤銷系爭處分之請求，其時效尚未消滅。（十）前臺中縣政府訴願委員會於99年10月29日以府訴委第0990 343357號主文為：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決 定書之次日90日內另為處分。」後，被告99年12月14日以 新鄉民字第0990013982號函另否准之處分；臺中市政府訴 願委員會於100年4月13日以府授法字第1000062665號主文 為：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」後，被告 100年6月2日以新區民字第1000004594號函再為否准之處 分。臺中市政府於100年9月7日以府授法訴字第100001764 59號函為：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」後 ，被告作成原處分仍為不撤銷。上開三次訴願決定皆說明 ：「本案原處分既有未合，應將原處分撤銷，另為處分」 後，經原告再提訴願，被告於100年12月16日以新區民字 第1000016000號函仍否決原告所請。然而被告以：「申報 者所附文件虛實來掩飾其於73年所核發2公派下全具證明 書之行政違法之實。」及說明，被告認事用法違背法令， 且被告以921大地震為由，顯違背法令等語，並聲明求為 判決被告74年4月9日函、原處分及本件訴願決定均予撤銷 。
四、被告則以：
（一）按祭祀公業條例第20條規定：「祭祀公業申報時所檢附之
文件，有虛偽不實經法院判決確定者，公所應駁回其申報 或撤銷已核發之派下全員證明書。」因此，原告請求撤銷 被告73年4月9日函，依上開條例第20條之規定，原告應提 出祭祀公業申報時所檢附之文件，業經法院判決確定為虛 偽不實之判決書資料，被告始能撤銷已核發之派下全員證 明書。惟查，原告並未提出經法院判決確定有關祭祀公業 申報時所檢附之文件為虛偽不實之判決書資料，故原告對 被告起訴請求撤銷祭祀公業陳承發、陳新發之派下全員證 明書及登記，顯然不符合上開條例第20條之規定，原告本 件訴訟之請求於法不合，應予駁回。
（二）有關原告陳焱榮於99年3月4日向被告申請撤銷其於73年4 月9日函，經被告以99年3月8日函文記載依據祭祀公業條 例第20條之規定，被告將不予撤銷所核發並已公告之祭祀 公業陳承發之派下員證明書，原告對該處分提起訴願，訴 願機關先後3次將原處分予以撤銷，命被告另為處分，被 告仍以依據祭祀公業條例第20條之規定，原告未提出經法 院判決確定有關祭祀公業申報時所檢附之文件為虛偽不實 之判決書資料，被告依法不能撤銷祭祀公業陳承發之派下 員證明書，原告就被告之前開處分提起訴願，經訴願機關 以府授法訴字第1010063831號決定駁回原告之訴願。原告 本件訴訟是否係因不服訴願機關之訴願決定而提起，謹請 鈞院命原告具狀說明，以釐清原告所提起之本件訴訟，性 質上為給付訴訟或撤銷訴訟，進而確認原告之起訴程序是 否合法。
（三）按訴外人陳德卿前向法院提起確認派下權之訴，經臺灣臺 中地方法院82年度訴字第2310號民事判決、臺灣高等法院 臺中分院83年度上字第765號民事判決及最高法院97年度 台上字第212號民事裁定（下稱民事法院之確定裁判）駁 回其訴而確定在案，該確定裁判認定祭祀公業陳承發、祭 祀公業陳新發之派下員僅陳水和1人，此有前開一、二、 三審法院之裁判書可稽。因此，被告73年4月9日函所核發 之祭祀公業陳承發、陳新發之派下全員證明書，其上之派 下員僅陳水和1人，與前開民事法院之確定裁判所認定之 事實，兩者吻合。
（四）前開民事法院之確定裁判，係以明治34年7月5日所作「公 業陳承發暨公業陳新發祀記」、陳怣嬰於大正8年清明日 在大簿內所載「公業陳承發暨公業陳新發鬮書」等證據資 料，認定祭祀公業陳承發、祭祀公業陳新發之派下員僅陳 水和1人 。
1、依據明治34年8月5日所作「公業陳承發暨公業陳新發祀記
」之記載，先祖陳怣嬰於日據明治10年，在葫蘆墩（即現 名豐原）邂逅同為濟陽堂之宗兄陳承發、陳新發後，3人 即共商議定各出資3分之1，合買軟埤溪畔圳寮、十五庄、 后寮、朴子口庄等多處田地，嗣後3人再合資僱工十餘人 ，由長工陳其成、陳其昌負責領隊在新社土牛、食水嵙等 一帶（當時屬山地）開墾，至此3人合資購買或開墾之地 為數頗多，陳承發、陳新發之生活因已安定無憂慮，乃擇 定食水嵙吉地，於明治19年間建屋，舉家6人遷入居住， 嗣後陳怣嬰常攜帶細軟食物入山探望陳承發、陳新發，而 在明治26年新春初五再入山探視時，竟然發現該2人之1家 6口悉被山番殺死，噩運傳至陳怣嬰家中後，陳其成、陳 其昌即率多人入山協助善後，陳怣嬰因感傷哀痛過度，無 心農作收成，乃一切悉委陳其成、陳其昌代為管理。而後 陳怣嬰因思及與該陳承發、陳新發兄弟情深，人生際遇天 淵之別，感悲不已，特於食水嵙該2人生前居處設祠並整 修墓園，命陳怣嬰自己子孫（該2人全家遭殺害，絕嗣） 每年清明、重陽及該2公忌辰時祭拜，又於十五庄設1分祠 ，以方便追思祭祀。
2、陳怣嬰於大正8年清明日在大簿內所載「公業陳承發暨公 業陳新發鬮書」記載：「承發公與新發公業已仙逝廿餘年 矣，我（即陳怣嬰）又年近八旬力衰體弱，恐後日不測， 為感恩圖報2公，使香火承續，永綿代代，傳嗣延延，特 吩咐族親子孫，於清明節日備辦牲禮果物祭品香燭祭掃2 公墓園，並共齊聚祠堂祭禱，以定繼承2公香火承嗣，約 定立為承嗣者，要立誓表明承嗣承誠心，永世不得拒納2 公香火神位，諾言代代囑咐，祭祀香煙勿令斷絕。凡2公 與我合資買置田地及開墾山地財產，悉歸2公承嗣子所有 ，各房族親子孫知見，皆無言。為免日後糾葛紛爭，今日 全體祈祝後，叩求筊杯為憑，結果由四房陳樹井承嗣，並 許諾無訛誤。又再叩求筊杯陳樹井後代，由2房承嗣（慶 雲夭折）陳水和承嗣無誤，2代承嗣一併交代清楚。爾後 有不明之處，皆到祠堂叩杯請示，勿亂主張自作。此批照 1式3褶，留存陳樹井、陳樹枝並族親陳惡各執存1褶為憑 照」。
3、前開民事法院之確定裁判，依據前開明治34年8月5日所作 「公業陳承發暨公業陳新發祀記」、陳怣嬰於大正8年清 明日在大簿內所載「公業陳承發暨公業陳新發鬮書」等證 據資料，認定「祭祀公業陳承發」「祭祀公業陳新發」之 設立人為陳怣嬰1人，其後陳怣嬰將其派下員資格單傳陳 樹井，再由陳樹井單傳陳水和，因此，陳水和為「祭祀公
業陳承發」「祭祀公業陳新發」之唯一派下員。（五）被告73年4月9日函，係祭祀公業陳新發、陳承發派下員名 冊、系統表、財產清冊等經公告及刊登新聞紙期滿無人異 議之證明書，業經鈞院91年度訴字第620號判決及最高行 政法院94年度裁字第480號裁定認定係屬有效存在之行政 處分，此為原告陳焱榮對被告提起行政訴訟而經行政法院 裁判確定之結果，應無爭議。鈞院91年度訴字第620號判 決記載略以：「本件陳新發、陳承發祭祀公業申報時，業 據申報人陳水和分別書立切結書切結保證上開2祭祀公業 自設立以來，確無訂立任何規約章程或其他字契；又依提 之沿革及派下子孫系統表記載，本件2祭祀公業之設立人 為陳樹井，而陳樹井生存時已實施戶籍登記，則被告未要 求申報人提出陳樹井以下之戶籍登記逕准公告，程序上自 有未合。然被告以73年4月9日函核發證明書前，其審查程 序縱有上開瑕疵存在，亦屬其據以核發之行政處分有無違 法之問題，並非行政處分本身有何一望即知之重大明顯之 瑕疵存在，要不能認其行政處分無效；而行政處分一經宣 示即具有實質之存續力，縱係違法，在未經撤銷以前，其 行政處分之效力仍屬存在，尚不能指為其無效。」亦即， 被告73年4月9日函核發之祭祀公業陳新發、陳承發派下員 名冊、系統表、財產清冊等經公告及刊登新聞紙期滿無人 異議之證明書，係屬有效之行政處分，且存在之時間已長 達27年有餘，毫無疑義。
（六）原告陳焱榮前於99年3月4日向被告請求依法撤銷所核發73 年4月9日祭祀公業陳承發派下員證明書及登記。被告以99 年3月8日函文回覆原告陳焱榮，內容記載依據祭祀公業條 例第20條之規定，被告將不予撤銷所核發之祭祀公業陳承 發派下員證明書；原告陳焱榮及其他原告對前開函文提起 訴願，被告答辯有關前開回覆原告陳焱榮之函文，並非對 原告陳焱榮為訴願法所規定之行政處分，該函文係屬行政 指導行為，及原告對於申報之文件有異議，應向法院提起 訴訟，再持法院之確定裁判文件申請更正。又前開民事法 院之確定裁判已認定祭祀公業陳承發、祭祀公業陳新發之 派下員僅陳水和1人。被告認定前開回覆原告陳焱榮之函 文為行政處分，及以其前就有關祭祀公業之疑義事項，曾 函請內政部釋疑，內政部表示：須查明所提疑義及原申報 程序及核發派下全員證明書，究竟有無違法反臺灣省祭祀 公業土地清理辦法、祭祀公業土地清理要點等相關規定， 及認定陳怣嬰死亡後，其5位子嗣均具派下員身分，並謂 有關事實之認定，其不受前開民事法院之確定裁判所認定
祭祀公業陳承發、祭祀公業陳新發之派下員僅陳水和1人 之拘束，而謂被告逕予否准原告陳焱榮之申請，原處分即 有未合，進而訴願決定撤銷原處分，命另為處分。被告再 以99年12月14日新鄉民字第0990013982號函文回覆原告陳 焱榮，內容記載：96年12月12日總統令公布、自97年7月1 日施行之「祭祀公業條例」，其中第17條規定：「祭祀公 業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人 發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同 意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正 派下全員證明書。有異議者，應向法院提起確認派下權之 訴，公所應依法院確定判決辦理。」第20條規定：「祭祀 公業申報時所檢附之文件，有虛偽不實經法院判決確定者 ，公所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。」 因此，原告陳焱榮如主張祭祀公業陳新發、陳承發派下員 非僅陳水和1人，原告陳焱榮亦是派下員，則請原告陳焱 榮依照上開條例第17條之規定辦理；如原告陳焱榮主張陳 水和於73年間申報祭祀公業陳新發、陳承發時，所檢附之 文件有虛偽不實之情事，則請原告陳焱榮依照上開條例第 20條規定辦理，及說明前開民事法院確定裁判已認定祭祀 公業陳承發、祭祀公業陳新發之派下員僅陳水和1人等語 。原告陳焱榮及其他原告又對前開回覆之函文提起訴願， 被告答辯有關回覆原告陳焱榮之函文，係說明法律上之規 定，前開函文並無違法或不當之情事，原告陳焱榮及其他 原告提起訴願，確無理由。臺中市政府以相關事實之認定 不受前開民事確定判決之拘束（即謂臺中市政府不受前開 民事法院之確定裁判所認定祭祀公業陳承發、祭祀公業陳 新發之派下員僅陳水和1人之事實之拘束），及以與前次 訴願決定相同之事由，撤銷原處分，命被告另為處分。被 告再以上開100年6月2日函回覆原告，請原告提出經法院 判決確定祭祀公業陳承發申報時所檢附之文件，有虛偽不 實之確定判決書資料，被告再依法辦理撤銷派下員證明書 之事宜，原告對被告所回覆之函文，又提出「訴願書」， 惟原告訴願之請求經臺中市政府予以駁回，理由略謂：前 揭民事法院、行政法院之確定判決均未就祭祀公業陳新發 、陳承發之派下員僅有陳水和1人之事實為相反之認定， 且就案涉之祀記、沿革、鬮書等文書均認為非屬偽造，在 未有其他確定判決否認上開事實之前，基於對法院確定判 決所認定事實之尊重，原處分機關維持其核發之73年4月9 日祭祀公業陳承發派下員證明書及登記，揆諸上開法令， 應認原處分合法適當，應予以維持。
（七）綜上所陳，原告對被告所為本件訴訟之請求，於法不合等 語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載事實，有被告核發74年4月9日祭祀公業 陳承發、陳新發派下全員證明書及登記之函、99年3月8日新 鄉民字第0990002750號函、99年12月14日新鄉民字第099001 3982號函、100年6月2日新區民字第1000004594號函、100年 11月7日新區民字第1000011788號函、原告99年3月4日申請 書、訴願書、前臺中縣政府及臺中市政府訴願決定書及原告 起訴狀附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點 為：原告以99年3月4日申請書請求被告撤銷被告74年4月9日 函所核發祭祀公業陳新發、陳承發派下員證明書及登記之行 政處分，而被告以原處分即上開100年11月7日新區民字第10 00011788號函為否准之處分是否合法？茲論斷如下：（一）本件原告訴之聲明請求撤銷者包括被告74年4月9日函，但 被告訴訟代理人於本院101年8月31日行準備程序時，對原 告加以質疑：「對於73年的部分係未經訴願程序，與撤銷 訴訟之程序係不符合的。」原告訴訟代理人莊慶洲於當日 準備程序時雖以言詞及所提出之行政補充理由狀主張：原 告聲明撤銷被告所核發74年4月9日祭祀公業陳承發、陳新 發派下全員證明書及登記雖未經訴願程序，惟「我們在書 狀稱此為第二次裁決，我們認為程序重新開啟，沒有逾時 效的問題。」由此可知，原告並未對於被告73年4月9日函 之行政處分於法定期間提起訴願，故被告73年4月9日函之 行政處分業已確定在案，故原告訴之聲明請求撤銷被告73 年4月9日函之行政處分，依法自有未合，應予駁回。又原 告雖主張被告100年11月7日之原處分為「第二次裁決」， 故被告73年4月9日函之行政處分尚未確定云云。惟按所謂 「第二次裁決」，是指原行政處分發生形式上之存續力後 ，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變 更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為實體上審查， 另為裁決而言。縱第二次裁決未變更原行政處分之裁決結 果，然若於裁決理由有變更或添加內容，實質上為另一行 政處分，要非不得為行政訴訟之標的。但原告陳焱榮上開 99年3月4日申請書記載：「主旨：懇請依法撤銷民國73年 4月9日祭祀公業陳新發、陳承發派下員證明書及登記．． ．說明：一、貴公所73年4月9日中縣新鄉民字第3063號核 發祭祀公業陳新發、陳承發派下員證明書，違反行政院理 由書、參照臺中高等行政法院91年度訴字第620號第25 頁 第5行，當時未依法公告係重大瑕疵，係撤銷問題，而非 無效問題。二、未依法全部公告，設立人陳樹井以下戶籍
謄本未公告全體派下員未公告。三、當時申報人虛列沿革 與戶籍謄本不符，違反祭祀公業清理要點第3點第7點。四 、申請人陳焱榮係祭祀公業陳承發派下關係人。」本件原 告上開99年3月4日申請，經被告以99年3月8日新鄉民字第 0990002750號函否准後，歷經4次訴願，均撤銷各該「原 處分」，並命被告另為處分後，嗣被告均仍為否准之處分 ，最後1次之否准處分為被告100年11月7日新區民字第100 0011788號函（即本件原處分）否准原告所請，該函內容 略以：原告陳焱榮上開99年3月4日申請書請求撤銷被告前 揭73年4月9日之行政處分，應依祭祀公業條例第17條、第 20條規定之程序為之，惟原告所提出之相關證據尚不符合 前揭法律規定之要件，因而否准原告陳焱榮上開99年3月4 日申請書之請求等語。準此可知，被告100年11月7日函之 內容係否准原告陳焱榮上開99年3月4日申請書之請求，而 非就被告上開73年4月9日函所核發祭祀公業陳新發、陳承 發派下員證明書及登記之行政處分，重新為實體上審查， 另為裁決；且其於理由中對於被告上開73年4月9日函所為 之處分之內容，亦未加以變更或添加，而實質上成為另一 行政處分，甚為明確。故原告主張被告上開100年11月7日 新區民字第1000011788號函為「第二次裁決」，進而認為 被告上開73年4月9日函所為之處分，尚未確定，其得以本 件撤銷訴訟撤銷之云云，顯有誤解，不能採取。（二）原告雖主張其於本件行政救濟過程中，有主張行政程序重 新開啟，故被告上開73年4月9日函之處分亦未確定云云。 然查，原告陳焱榮上開99年3月4日申請書記載：「主旨： 懇請依法撤銷民國73年4月9日祭祀公業陳新發、陳承發派 下員證明書及登記．．．。說明：一、貴公所73年4月9日 中縣新鄉民字第3063號核發祭祀公業陳新發、陳承發派下 員證明書，違反行政院理由書、參照臺中高等行政法院91 年度訴字第620號第25頁第5行，當時未依法公告係重大瑕 疵，係撤銷問題，而非無效問題。二、未依法全部公告， 設立人陳樹井以下戶籍謄本未公告全體派下員未公告。三 、當時申報人虛列沿革與戶籍謄本不符，違反祭祀公業清 理要點第3點第7點。四、申請人陳焱榮係祭祀公業陳承發 派下關係人。」並無有關於重新開啟被告上開73年4月9日 函之處分之行政程序之意甚明。次查，原告9人對被告上 開100年11月7日新區民字第1000011788號函不服，所提出 之訴願書記載：「主旨：謹請貴府逕行撤銷新社區（原新 社鄉）公所73年4月9日中縣新鄉民字第3063號核發祭祀公 業陳新發、陳承發派下員證明書及登記．．．說明：．．
．三、新社鄉公所於73年4月9日中縣新鄉民字第3063號核 發祭祀公業陳新發、陳承發派下員證明書及登記，其審理 程序違反．．．祭祀公業清理要點第2點及第3點，當時相 關人員背離職責，違法甚明。．．．新社鄉公所73年之核 發程序違法甚明，即應撤銷其派下全員證明書及登記，如 今區公所竟然以96年所頒布之祭祀公業條例來搪塞．．． 。」亦無有關於重新開啟被告上開73年4月9日函之處分之 行政程序之意。再查，原告起訴狀記載略以：「訴之聲明 ：撤銷原處分機關所核發73年4月9日祭祀公業陳新發、陳 承發派下員證明書及登記。訴訟費用由被告負擔。事實及 理由：．．．二、而新社鄉公所不僅未依前開祭祀公業土 地清理要點第2點，要求陳水和提出陳樹井全戶及4個兒子 ，即派下員．．．之戶籍謄本，且發現有上開缺失時，鄉 公所亦未依法要求申報人說明或補正，且未駁回其所申請 案件，草率審查，置明顯重大之瑕疵於不顧。新社鄉公所 未駁回陳水和所申請，後竟准其刊登公告，且公告列閱皆 不在祀奉所在地（即公祠）之神岡鄉公所，及神岡鄉豐洲 村辦公處所，顯然又違反祭祀公業土地清理要點3點。鄉 公所嗣後核准陳水和申報並於73年4月9日以中縣新鄉民字 第3063號祭祀公業陳新發、陳承發派下員證明書，其行政 處分之失職違法甚明。．．．七、．．．3次訴願委員會 議決定書皆說明『本案原處分既有未合，應將原處分撤銷 ，另為處分。』後經原告再提訴願，．．．對新社區公所 認事用法違背法令．．．爰依行政訴訟法第5條第2項請求 。」也無記載有關於重新開啟被告上開73年4月9日函之處 分之行政程序之事證甚明。又查，原告並未提出其於歷次 訴願及向本院提出起訴狀為止，有主張原告陳焱榮上開99 年3月4日申請書記載內容，有依行政程序法第128條第1項 何款規定，向被告申請重新開始行政程序之事證，是原告 主張其有向被告申請重新開始行政程序，致被告上開73 年4月9日函之處分尚未確定，其得於本件訴訟程序中加以 爭執云云，自屬無據。
（三）次按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關 得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。 但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有 重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護 之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大 於撤銷所欲維護之公益者。」為行政程序法第117條所規 定，係行政機關因確定之行政處分，有違法之事由，於一 定條件及法定期間，依職權為全部或一部之撤銷，此為行
政機關之自依職權撤銷權，人民以行政機關確定之違法行 政處分而請求撤銷，已有行政程序法第128條所規定之救 濟機制，二者係屬不同之制度設計，當事人自應依各規定 之要件正確適用之。是人民如依行政程序法第117條規定 請求行政機關撤銷違法之確定行政處分，僅在促使行政機 關發動職權撤銷權而已，尚無得依該規定請求行政機關撤 銷之權利，故原告主張被告辦理上開73年4月9日函之處分 ，有違行為時祭祀公業第2點、第3點規定、最高行政法院 78年度1023號判決及前臺灣省政府80年3月14日府訴1字第 157234號訴願決定意旨，其縱有依行政程序法第117條第1 項前段規定，請求撤銷被告74年4月9日函之違法授益處分 ，揆諸前揭法律規定及說明，為無理由，應予駁回。（四）再查，原告訴訟代理人林益堂律師於本院101年7月6日行 準備程序時陳稱：「我們主張係行政訴訟法第4條之撤銷 訴訟。」「（法官闡明：請求撤銷之標的為何？按起訴狀 第8頁係載明依行政訴訟法第5條第2項請求？）確實係依 同法第4條請求。」「我們主張是撤銷訴訟，起訴狀末頁 記載係誤載。」當日原告陳焱榮到庭主張：「我們是要說 被告審核程序上之違法，應撤銷所核發派下員證明書，以 維我們現在之權益。」原告訴訟代理人於本院101年8月31