臺灣臺中地方法院民事判決 101年度中簡字第1137號
原 告 黃文政
訴訟代理人 黃英傑律師
複代理人 簡敬軒
被 告 鐘秀蘭
訴訟代理人 周仲鼎律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國101年8月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告在原告所有之坐落台中市○區○○段二小段一四六二建號建物，於民國八十四年四月十日所設定登記新臺幣伍拾萬元之抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人高清貴、高淑眞係父女關係，高清貴從事代書工作， 前於民國（下同）84年間，欲向被告之配偶即訴外人黃火生 （已於91年12月31日死亡）借款新臺幣（下同）50萬元，遂 先由高淑眞提供當時為其所有之坐落臺中市○區○○段二小 段1462建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○街45號5樓之4 ，下稱系爭建物），設定普通抵押權予被告，做為借款之擔 保，並於84年4月10日完成登記，詎其後黃火生卻因無法收 回他筆借款，遲遲未將約定之借款交付予高清貴。而消費借 貸契約係要物契約，黃火生既未將約定之借款交付高清貴， 則雙方消費借貸關係並不成立，又基於抵押權成立上之從屬 性，抵押權之成立以債權之存在為前提，而高清貴與黃火生 間並不存在消費借貸關係，抵押權失其依附而不成立，該已 登記之抵押權理應塗銷。茲因原告與高淑眞締結買賣契約， 買受系爭建物，並於99年6月1日完成所有權移轉登記，但該 不存在之抵押權卻仍登記於系爭建物上，原告對系爭建物之 所有權，將來可能因被告行使該虛偽之抵押權有受侵害之虞 ，其所有權人之法律地位處於不安之狀態，而在確認被告對 系爭建物之抵押權不存在後，原告即可請求主管機關塗銷該 抵押權登記，回復所有權完整行使之狀態，故原告具有確認 利益，爰依法提起本件訴訟等情。並聲明：如主文所示。 ㈡對被告所為抗辯之陳述：
⒈高淑眞並非從事代書業務之人，僅係應高清貴所請，提供 系爭建物設定抵押權以供擔保，然設定抵押權後，黃火生 卻遲未交付借款，高清貴曾請求被告塗銷之，被告本有意 配合，並交付身分證影本，惟辦理抵押權登記，尚須印鑑
證明、他項權利登記聲請書等相關文件，被告卻於交付身 分證影本後對此事即未再聞問，且因高清貴因中風，須長 期治療，高淑眞始未對鈞院89年拍字第3344號民事裁定提 出抗告，並將請求塗銷抵押權一事暫行擱置，時日經過即 遺忘此事，抵押權登記才會至今仍未塗銷。況聲請拍賣抵 押物係屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實 體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並 無既判力，自難據以為有利被告之認定。
⒉擔保債權之存在，為抵押權成立之前提，斷無因抵押權已 登記即可推認有擔保債權存在之事實，被告辯稱若有抵押 權登記應可認定有擔保債權之存在，實倒果為因。而被告 既主張已交付借款，消費借貸契約成立生效，自應就此有 利於己之事實負舉證責任。
⒊被告辯稱原告曾於民事準備㈡狀稱高清貴曾向被告借款， 證詞前後不一致，實則被告於言詞辯論前1日始將答辯狀 傳真予原告訴訟代理人，原告訴訟代理人於向當事人確認 時，高清貴僅強調未收到借款，並就當時情形概略描述， 語意表達不夠完整且又經層層轉述，考量時間較為緊湊， 為免事實有不完足之處，才會先於書狀中概述，再另外請 高清貴到場說明，以期完整陳述事實，被告執此認高清貴 前後供述不一致，顯無理由。又被告於101年5月29日民事 答辯暨聲請調查證據狀中曾稱「被告於84年間確實曾借款 50萬元予高淑眞，此由系爭不動產抵押權登記資料即可知 悉…」，對照被告於101年7月20日供述「是我先生黃火生 借給高代書。…有設定抵押，但我不知道為何寫我的名字 。」，被告答辯三狀復又稱「高清貴嗣後因資金周轉不靈 等原因，原欲向被告配偶黃火生借款，惟被告配偶黃火生 並無金錢可借款予訴外人高清貴，乃請被告借款予訴外人 高清貴…」，說詞明顯反覆，被告稱50萬元之借款已透過 現金之方式交付，顯不足採。至於被告是否認識高清貴， 是否知悉高淑眞未向被告借款，概與待證事實「被告已交 付借款50萬元」無涉。
二、被告則略以：
㈠高清貴與被告之配偶黃火生係朋友關係，被告因而與高清貴 認識，高清貴因資金週轉不靈，原欲向黃火生借款，惟黃火 生並無金錢可借予高清貴，卻又不忍見多年友人為錢所苦， 乃請被告借款予高清貴，雙方約定由高清貴至被告家中，被 告將現金50萬元交付予高清貴，再由高清貴本於代書專業辦 理抵押權設定登記，故高淑眞原所有之系爭建物始設定普通 抵押權50萬元予被告。
㈡依一般社會經驗法則可知，債務人通常於收受借款始會一同 與債權人至地政機關，辦理設定抵押權登記。況抵押權設定 義務人即高淑眞係從事代書之工作，其從事抵押權之設定當 比一般人謹慎小心，自應十分清楚「辦理設定抵押權」及「 塗銷抵押權設定登記」所需之相關文件為何及流程，因此倘 如原告所稱：被告未給予借款，高淑眞怎可能設定抵押權？ 縱認高清貴與被告係約定先辦理設定抵押權登記，再由被告 給付借款予高清貴，而被告嗣後卻失約未給付借款予高清貴 ，則高淑眞為何於過去17年中不曾主張抵押權不存在，甚而 要求被告應履行約定給付借款，否則將訴請法院判決確認抵 押權不存在，以塗消系爭建物之抵押權？又被告當初提供身 分證影本予高清貴係為配合辦理抵押權登記，並非為辦理塗 銷抵押權登記，若被告當初有意配合辦理塗銷抵押權設定登 記，高淑眞豈有可能不請被告備全相關文件，以利其辦理塗 銷抵押權設定登記之相關事宜？實有悖常理，顯見原告聲稱 被告未將借款交付予高清貴並非事實。況被告因黃火生未依 約於84年7月6日還款，遂於89年8月31日向鈞院聲請拍賣抵 押物，經鈞院以89年拍字第3344號裁定系爭建物准予拍賣確 定在案，可證抵押債權確係存在。
㈢普通抵押權與最高限額抵押權之區別，其中之一為普通抵押 權於設定時，擔保債權即已存在，即被告與高清貴間之擔保 債權確實存在，被告始得於系爭建物上設定普通抵押權。而 原告主張被告與高清貴間並無擔保債權存在，自應舉證以實 其說。
㈣被告已高齡80餘歲，於101年7月20日開庭時仍能一眼認出高 清貴，並請審判長點呼高清貴入庭，倘雙方不認識，被告豈 有可能一眼認出高清貴？顯見高清貴表示伊不認識被告，所 言不實。又高清貴自承高淑眞將相關證件、印章交予伊，由 伊辦理抵押權設定登記，即高淑眞確實未參與借款過程，僅 係提供系爭建物辦理抵押權設定登記，與被告所述無異，倘 被告未親身見聞，豈會知悉高淑眞未向被告借款，故高清貴 表示伊未向被告借款，與事實不符。高清貴表示伊並未向被 告借款，而係向被告配偶黃火生借款等語，惟由原告民事準 備㈡狀可知，高清貴向原告及原告訴訟代理人陳述：伊曾向 被告借款，顯見高清貴之證詞前後不一致。高清貴表示被告 嗣未依約定給付借款，伊認為應辦理抵押權塗銷登記等語， 倘高清貴所言屬實，則系爭建物之抵押權人為被告，高清貴 自僅需被告之身分證影本即可辦理辦理抵押權塗銷登記，何 需被告配偶之身分證影本？顯見高清貴之說法有悖常理，其 證述不可採信等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有 即受確認判決之法律上利益者係指「因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言」（最高法院42年台上 字第1031號判例參照）。被告對本件訴之聲明所指系爭建物 並無抵押權，然卻登記為抵押權人，原告對系爭建物之所有 權，將來可能因被告行使該虛偽之抵押權有受侵害之虞，其 所有權人之法律地位處於不安之狀態。而在確認被告對系爭 建物之抵押權不存在後，原告即可請求主管機關塗銷該抵押 權登記，回復所有權完整行使的狀態，故原告具有確認利益 ，合先敘明。
㈡下列事項為兩造所不爭執，並有原告提出之土地登記申請書 、所有權人為高淑眞之建物登記第二類謄本、異動索引、所 有權人為黃文政之建物登記第二類謄本、台中市○區○○段 二小段2、2-21地號土地登記第二類謄本、異動索引等為證 ，堪認真實：
⒈高清貴、高淑眞係父女關係，高清貴從事代書工作，前於 84年間，欲向被告之配偶黃火生（已於91年12月31日死亡 ）借款50萬元，遂由高淑眞提供當時為其所有之系爭建物 ，設定普通抵押權予被告，做為借款之擔保，並於84年4 月10日完成登記。
⒉被告於89年8月31日向本院聲請拍賣抵押物，經本院以89 年拍字第3344號裁定系爭建物准予拍賣確定在案。 ⒊原告與高淑眞締結買賣契約，買受系爭建物，並於99年6 月1日完成所有權移轉登記。
㈢本件兩造之爭點：厥為系爭抵押債權是否存在？（被告或黃 火生有無將借款50萬元交付高清貴？該項事實應由原告或被 告負舉證責任？）經查：
⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來 應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89 年度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權人聲請拍賣 抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵 押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極 事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明 書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不
能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之 登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第27 22號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、 99年度台上字第22 39號判決意旨參照）。 ⒉本件系爭抵押權固屬普通抵押權，然原告既否認系爭抵押 權有擔保之債權存在，則參諸上開最高法院揭示之法律見 解，被告就該擔保債權存在之積極事實，仍應負舉證之責 ，尚不能僅憑系爭抵押權之登記即認有債權存在，此亦不 因原告係提起給付之訴或消極確認之訴而有不同，否則若 原告一訴請求確認抵押債權不存在，併請求塗銷抵押權登 記，如何定其舉證責任之分配（按：最高法院79年度台上 字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第12 65號判決之案例事實，均同此；另99年度台上字第2239號 判決之案例事實，則無確認訴訟，僅單純請求塗銷登記） ，是被告就本件系爭抵押權確實有發生借款之事實負舉證 責任。則被告辯稱：普通抵押權與最高限額抵押權之區別 ，其中之一為普通抵押權於設定時，擔保債權既已存在， 即本件被告與訴外人間之擔保債權確實存在，被告始得於 系爭建物上設定普通抵押權，而原告卻主張被告與高淑眞 間並無擔保債權存在，則依民事訴訟法之規定，原告所主 張之事實即被告與高淑眞間無擔保債權存在，屬係有利其 之事實，故原告依法自須負舉證責任云云，尚無可採。 ⒊本件依據證人高清貴於本院證述：「我認識黃火生，我和 他是朋友，當初我向他借錢…後來辦好抵押權設定登記之 後，黃火生表示他外面壹條玖拾萬債務無法收回。所以無 法將50萬元借款交給我。…他有交給我他的身分證影本， 後來他們搬家，我也中風，所以就一直懸而未解決。」（ 見101年7月20日言詞辯論筆錄）已具體表明本件係伊向黃 火生（即被告之夫）借款。而被告於本院言詞辯論期日陳 稱：「是我先生黃火生借給高代書。…有設定抵押，但我 不知道為何寫我的名字。」、「是我先生貸款借給高清貴 ，當時是在家裡交付借款。當時只有我和我先生、及高清 貴在場。」等語在卷（見101年7月20日言詞辯論筆錄）， 被告之夫黃火生業於91年12月3日死亡，有被告之戶籍謄 本在卷可憑，則被告對於本件50萬元之借款係透過現金之 方式交付一情，並未確實舉證以實其說，已難謂可採。 ⒋雖被告曾於89年8月31日向本院就系爭抵押權之標的聲請 對高淑眞准許拍賣抵押物之裁定，並經本院於89年9月30 日以89年度拍字第3344號民事裁定准許（限系爭建物部分 予以准許，而就其坐落之土地則予以駁回）在案，並經確
定等情，亦經本院調取上開案卷查閱無誤，然查，上開民 事裁定，屬非訟事件裁定，並無確定實體權利之效力，雖 相對人高淑眞並未及時提出抗告（實體權利事項之爭執亦 不能執為抗告之事由），其可能原因甚多，並不能據此即 推論高淑眞對於系爭抵押權之債權是否存在即無爭執，又 被告於該非訟事件中固提出本票乙紙為證，然因簽發本票 之事由亦有多端，亦不足以證明系爭50萬元借款確係存在 ，況被告多年來亦未曾向高淑眞之聲請拍賣抵押物之執行 以資取償，或向借款人高清貴訴請清償借款或收取利息之 情事，益見被告主張系爭50萬元借款確係存在云云，即難 採信。
㈣綜上所述，本件被告對於系爭50萬元消費借貸關係存在乙節 ，並未舉證以實其說，則基於抵押權成立上之從屬性，其抵 押權失其依附而不成立，原告與高淑眞締結買賣契約，買受 系爭建物，並於99年6月1日完成所有權移轉登記，但該不存 在之抵押權卻仍登記於系爭建物上，對於原告就系爭建物之 所有權即有所妨礙，原告起訴請求確認被告在原告所有系爭 建物，於84年4月10日所設定登記50萬元之抵押權不存在， 為有理由，應予准許。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 張國華
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
書記官