臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第一二八五號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
共 同
選任辯護人 張繼準
常照倫
右上訴人，因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度訴字第
四五七號，中華民國九十年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢
察署八十九年度偵字第二三五０號、三八一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權貳年。
己○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權貳年。
所得財物新台幣貳拾萬元應予連帶追繳，並發還南投縣中寮鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。
事 實
一、丁○○係南投縣中寮鄉永平村村長，負責辦理該村民國（下同）八十八年九二一 震災有關村民住屋全倒、半倒慰助金之申請、勘驗等相關業務，為依據法令從事 公務之人員，而己○○為丁○○之胞弟，平時住居於臺中市○○路。丁○○明知 依規定九二一震災之受災戶住屋全倒、半倒者，其中屬於賑災款項之救助、慰問 金之發給對象，以災前戶籍登記為準，且須實際居住於受災屋之現住戶，由戶長 或現住人具領，未居住於受災毀損住屋者，不予發給，又同址設有多戶者只能領 取一份救助金，丁○○亦明知己○○實際上與其妻施美蘭、子吳濠宏、女吳蕙如 、吳怡葶一同居住於台中市○○路○段三十五號十四樓之一，其戶籍地南投縣中 寮鄉○○村○○街一一八號房屋，係己○○之老家，事實上僅供其母親吳廖蕊及 其二兄乙○居住，己○○僅偶而有時至該處探望母親，並未實際上居住該處，丁 ○○與己○○，竟共同意圖為己○○自己不法之所有，基於共同犯意聯絡，利用 丁○○身為村長具有審核、證明居住事實之職務上機會，由丁○○於八十八年十 一月二十九日，在中寮鄉永平村九二一震災住屋勘查報表中，填載己○○所有之 南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號房屋全倒之事實，以此為詐術，逕憑以向南 投縣中寮鄉公所提出辦理申請住屋全倒慰助金補助，致使南投縣中寮鄉公所承辦 人員陷於錯誤，於八十八年十二月二日如數交由己○○領取全倒慰助金新台幣（ 下同）二十萬元。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查，暨由 該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、己○○二人，固坦承有於上開時地，以 南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號房屋全倒為由申請慰助金，並由己○○領得 二十萬元之事實，惟均矢口否認有何詐欺或貪污之犯行，並先後於原審及本院辯 稱：因永安街一一八號之老母親需人照料，故四個兄弟需輪流照顧，且須留至翌 日中午或傍晚有人接替時始可離去，被告己○○每四天回南投縣中寮鄉○○村○ ○街一一八號房屋住一次，並負擔該處水電費用，己○○確有經常居住該老家， 且一直設有設籍，自不須提出切結書。而檢舉人壬○○既未曾進入該住家，如何 知悉該戶內住有幾人，且由壬○○住家後面，無從窺知被告老家之內部陳設，可 見壬○○之檢舉有不實。況該經常居住事實之標準未明確，被告等人並無詐領之 犯意云云。惟查：
(一)茲按九二一震災受災戶住屋全倒、半倒者，其救助金、慰問金及租金補助之發給 對象，以災前戶籍登記為準，且實際居住於受災屋之現住戶，由戶長或現住人具 領，未居住於受災毀損住屋者，不予發給之情事，有內政部八十八年九月三十日 台(八八)內社字第八八八二三０七號函在卷足稽，可見領取慰助金者，自需為災 前戶籍登記且實際居住於受災屋之現住戶，此足當之。又所稱實際居住之事實， 係指經常居住於該住屋並有住宿及炊食等事實之謂，且所謂居住事實之認定，係 指以久住之意思經常居住該處所之長期居住受災戶家戶而言，亦有行政院九二一 震災災後重建推動委員會社會組八十八年十一月十二日(八八)建委社字第一二二 七號、十二月十五日(八八)建委社字第三一００號書函可憑。再者，依行政院九 二一震災災後重建推動委員會社會組八十八年十二月十二日(八八)建委社字第二 三三八號書函所載「本案房屋所有權人於平日居住處外另有房屋，僅假日返家居 住，其居住事實之認定，仍請依照本會問與答編號一００二─六規定辦理」，再 依該一００二─五所載「房屋全倒半倒受災戶慰助金之發給，雖係以災有戶籍者 且實際居住於受災屋之『戶』為主，惟受災屋慰助金之核發以一屋一份為原則， 本案受災屋內雖設有三戶，仍只能核發一份慰助金」，以及一００二─六所載「 未居住於受災毀損住屋者，不予發給」，足見受災屋慰助金之核發，以實際居住 之受災戶核發一份為原則。又依卷附之南投縣政府八十八年十二月二十日八八投 府社合字第八八二０五八０一號函文意旨「單身個人，不得個別申領」，益見同 址一戶僅核發一份慰助金之情事，甚為明顯，並無含混不清之情節。被告二人於 本院上開所辯法規之規定未盡明確，已難遽採。(二)依卷附之支出傳票、收據、南投縣中寮鄉永平村九二一震災住屋勘查報表、切結 書、九二一震災戶請領租金補助申請表、九二一大地震受災戶證明書、南投縣中 寮鄉九二一震災房屋全倒慰助金印領清冊、南投縣中寮鄉九二一震災永平村房屋 租金補助金清冊等等所載，堪認被告己○○及其二兄乙○，均以南投縣中寮鄉○ ○街一一八號房屋受震全倒為由，而各申請二十萬元之慰助金之情事，至為顯明 ，其中乙○另有申請補助租金七萬二千元，亦甚顯然，則依己○○之戶口名簿所 載，僅有一人設籍，雖與同址之乙○設有不同戶，但依偵查卷附之毀損房屋相片 所載，該拆除之房屋，是否確係二戶分別居住，自有可疑，是依上開法令，該永 安街一一八號能否受領二份慰助金，甚有可疑。而該拆除部分，被告丁○○未能 提出勘查時之完整相片以佐證，亦無從回復原狀，本院顯無從勘驗，併此敘明。
又被告己○○是否有獨立廚房供炊食乙節，證人即被告之二兄乙○於偵查中證稱 ：有三套廚具，有二套同一間，另一套在另一間，一個兄弟一套廚具，己○○和 母親共同使用一套廚具，所以廚具每天都有使用云云（參見偵查卷一三○頁）。 惟被告己○○先於調查局訊問時供稱：永安街一一八號有一間廚房，內有兩套炊 具，分別由丁○○及乙○使用，另我母親在房屋前段有一套廚具，但已多年未用 了云云，又於偵查中供稱：乙○及丁○○各一套，我的廚具在我母親房屋前，已 經很久沒有用了云云（參見偵查卷十四、一三○頁背面），再另供稱：我是和乙 ○共用一套廚具云云（參見偵查卷一三一頁）。被告丁○○於偵查中則供稱：共 有三套，兩套在同一間，另一套在前面的房間，我們三兄弟個人使用一套，被告 己○○用房屋前面的云云（參見偵查卷一三二頁背面）。是依上所述，關於被告 己○○之廚具，係與乙○或其母親共用，及其使用之頻率等，被告二人之供述及 證人乙○之證言，顯有明顯出入，已難遽信。況且，果如被告己○○供稱，其廚 房既已多年未曾使用，又如何能謂其有經常居住並炊食之事實？是以被告二人之 上開辯稱，尚不足為被告己○○有經常居住並炊食事實之有利認定。(三)被告己○○為台中市○區○○路二段六十一號伍泰電業股份有限公司之負責人， 其妻施美蘭，子女吳蕙如、吳濠宏、吳怡葶均設籍於台中市○○路○段六十一號 ，實際居住於臺中市○○路二段三十五號十四樓之一等情事，有伍泰電業股份有 限公司之公司設立登記查註紀錄、台中市○○路○段六十一號戶籍謄本在卷可稽 ，並為被告己○○於偵審中所自承在卷，是以被告己○○之工作地點既在台中市 ，家人亦居住於台中市，自無可能以其老家南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號 房屋為實際居住所，已甚顯然。被告二人雖辯稱己○○有負擔其老家南投縣中寮 鄉○○村○○街一一八號房屋水電費用云云，並於偵查中、原審時提出水電費收 據多紙為證，然被告二人既自承前揭水電費係以自動轉帳方式繳款，而老家既有 被告等之母吳廖蕊居住，被告己○○因未實際居住該處，而以負擔老家水電費之 方式以盡孝道，亦非無可能，自難以被告己○○負擔水電費等情，遽為有利於被 告己○○確有實際住居於該處所之有利認定。且永平村之村幹事寅○○於調查時 及偵查中均證稱其於八十八年十一月前往受訓，當時並未會同被告丁○○入屋勘 災，係由丁○○直接認定云云，核與代理該村幹事之中寮村村幹事籃福田所供伊 僅在勘查報告表簽章，並未一同前往勘災、劃圖等情至為相符（參見偵查卷九七 、一一一頁，二三、一一七頁），又依勘查報表上既有村里長村里幹事管區警員 一欄，其十復有注意事項載明「本查報表應由村里幹事會同管區警員查報，鄉公 所核定」，惟乙○之勘災表僅有村幹事寅○○蓋章，己○○之勘災表僅有村長丁 ○○村幹事籃福田之蓋章，明顯與設計之表格及要求之作業程序未符，是被告丁 ○○是否有依規定勘災，甚有可疑，佐以寅○○籃福田二人於偵查中分別供稱沒 有看過被告己○○回去永安街居住，不認識己○○乙○云云（參見偵查卷一一二 、一一八頁），證人王景樂所供該勘災表係由丁○○填載，該勘災表所載拆除簡 圖與嗣上開多人所繪略圖明顯未合等情（參見偵查卷四七、五六、九八頁），則 被告二人辯稱該拆除部分，係乙○己○○共同分戶居住云云，顯與事實有異，難 以採取。
(四)被告二人雖辯稱：被告己○○每四天回家居住一次，且須留至翌日中午或傍晚有
人接替時始可離去云云，然證人即被告二人老家附近之鄰居壬○○，先於調查局 訊問時證稱「乙○住於中寮鄉○○街七十號‧‧‧而己○○係設籍於中寮鄉永平 村內，詳細地址不知道，但實際上，人是居住於外鄉鎮」、「南投縣中寮鄉○○ 村○○街一一八號房屋實際上可能是村長丁○○及兄弟乙○、己○○之母親居住 而已，其他人就沒居住此戶內，廚房僅一間而已，並無分戶炊食之事實‧‧‧該 址僅拆除屋後豬舍，並未曾拆住屋」、「沒有達到半倒之要件，因彼此是住家附 近鄰居，且我到他家現場看過了」等語，又於偵查中證稱「從我家後面過去距離 有二十至三十公尺」、「我家後面沒有後門」、「認識被告一家人，但是我從六 十八年在中寮居住以來，都沒有看過己○○」、「那裡只有丁○○的媽媽住在裡 面，丁○○及乙○實際上是住在永昌街」、「他們晚上是否有回該處陪他媽媽睡 覺，我不清楚」、「他們老家沒有倒，只有拆除後面的豬舍」等語（參見偵查卷 二八至三十頁，八八至九十頁），再於原審調查時結稱「‧‧‧己○○十幾歲就 往外發展了，根本沒有住在該處，之前丁○○也有找過村長向我施壓，我都不接 受」、「永安街一一八號現在尚存在，被告永安街一一八號浴室，廚房現在也還 在使用，被告拆毀的部分是原來養豬等的房舍」、「我從六十八年就沒有看過被 告己○○住在中寮鄉○○村○○街一一八號，是他媽媽住在那裡，倒是有幾次看 到丁○○在那裏煮東西給媽媽吃」、「由我家三樓書房往被告家之方向，確可清 楚的看見被告的家」云云（參見原審卷一三九、一四０頁），前後所供雖稍有未 合，但均明確證稱被告己○○早已在外發展，並未住在該老家，亦甚明顯。又證 人即管區警員癸○○於調查時及偵查中均結稱：伊擔任中寮鄉永平村管區警員有 三年多了，約每四個月查一次戶口，中寮鄉○○村○○街一一八號都是丁○○媽 媽住，因為丁○○都在後面永昌街房子裏活動，所以我都到那裏找他查戶口，但 有時也會經過永安街一一八號都只看到他媽媽在那裏，沒有在那裏碰過己○○， 也不認識己○○等語在卷（參見偵查卷一二五、一四三頁），是依上開寅○○籃 福田壬○○癸○○上開所供情節，佐以壬○○於本院所提乙○丁○○應係住於永 昌街七十號、六十四號（參見本院卷一七二頁）等情，適與偵查卷戶口名簿所載 乙○之子女為吳吉從，及本院卷戶籍謄本所載吳昌河之父為丁○○相符，堪認被 告己○○於震災發生時應未住於該老家，甚為灼然，洵堪認定。(五)證人午○○雖於原審調查時證述：被告己○○每個星期都會回來照顧他母親，並 會過夜云云，證人辰○○亦證述：被告己○○住臺中，大都是假日會回來照顧媽 媽，看過他煮東西給媽媽吃，有無過夜不清楚云云，證人丑○○證稱：己○○住 臺中，三不五時會回來永安街住處，約一星期會回來幾次不是很固定，有無過夜 不清楚云云，惟證人午○○住於永昌街六十八號，丑○○則住於六十六號，顯與 被告於本院所繪簡圖之吳昌河、吳吉從為鄰居，其等上開證言是否堪採，已有可 疑，縱認證人午○○、辰○○、丑○○上開證言屬實，亦僅能證明被告己○○於 假日才回中寮鄉老家之事實，尚無法證明被告己○○每四天回家一次，況且證人 經原審法官訊問以被告等人老家因地震倒塌之部分為何乙節，證人午○○則證稱 ：倒塌的部分是在廚房，其他部分在何處，我不清楚，倒塌處聽我父親講在被告 分家前有豬舍，分家後就沒有了云云，證人辰○○則證稱：倒的部分是當時的廚 房、小孩房間、倉庫，而未提及豬舍云云，丑○○證稱：倒塌部分是否有豬舍，
我不清楚，倒的那棟我只知道有倒，裡面有什麼房間，我不清楚云云（參見原審 卷一一八至一二一頁），參以被告等兄弟係於民國六十一年分家，有被告等提出 之協議書一份在卷可按，是以被告老家因地震倒塌之部分是否包括豬舍乙節，即 與被告己○○供稱：九二一地震時廚房後面的豬舍及房間倒塌，目前均已拆除， 不是只拆除一棟豬舍而已（參見偵查卷十四頁），及證人乙○供稱：震災後有拆 除設籍地址正廳後之房屋九間及豬舍一間（參見偵查卷十七頁）等情，難以相符 ，則證人午○○、辰○○、丑○○上開之證言，即非無瑕疵可指，應以壬○○上 開先後所供有提及永安街一一八號拆除部分有豬舍之證詞，較符合實情，而堪採 信。再者，證人卯○○於原審證稱：被告己○○有向其購買七里香等種苖，種植 於中寮鄉之田地，己○○的太太和小孩也都住在舊屋（即中寮鄉○○村○○街一 一八號），也有住在小木屋云云（參見原審卷八五、八六頁），惟其上開證言， 充其量僅能證明被告己○○偶而回去南投縣中寮鄉照顧田地之事實，尚難推論被 告己○○有於假日或平日，常常偕妻小不定期回去該老家居住之情節，此觀被告 己○○妻小之戶籍，自始即設在台中市○○路之情事至顯，是其上開證言當亦係 迴護被告之詞，難以採信。
(六)原審法官於九十年五月十六日隔離訊問證人，即被告己○○之妻施美蘭，依其證 稱：我先生每四天就會回去一次，最近是上個星期六（即九十年五月十二日）， 再上次是上個星期二（九十年五月八日），九二一大地震之前就如此，四人輪流 照顧母親是從八十七年就開始照顧了云云，又改稱：大地震之後我先生媽媽的病 便得比較嚴重，所以震災後就開始四天回去一次，八十八年以前雖不是四天回去 一次，但也是常常回去，那時約壹個星期回去一、二次，公司約六十六、六十七 年成立，都是我在處理云云。證人即被告己○○之子吳濠宏卻證稱：己○○最近 一次回去是星期日（九十年五月十三日），再上一次是上星期三（九十年五月九 日），九二一大地震以前就如此，我中學畢業時約八十四年六月我爸爸就是四天 回來一次，我那時還小，我爸都會載我們回去，現在就他自己回去了云云。然同 日被告己○○卻先後供稱「九二一之前是如此，現在也是常回去，但不是四天回 去一次了，我昨天（九十年五月十五日），還有上個星期五（九十年五月十一日 ）都有回去，我都是獨自回去，我太太、小孩也不一定知道‧‧‧上個星期六（ 九十年五月十二日）我到雲林，上個星期天（九十年五月十三日）我沒有回去， 我在公司（後改稱：星期天母親節有去買四個蛋糕，有回去」云云，經法官訊以 「上個星期二（九十年五月八日）有沒有回來？」，己○○再度改稱「我上個星 期回來好幾次，我記不得是星期幾」云云，另供稱「約定每四天回去照顧母親最 少有二、三年以上了，八十七年之前就有了，我到台中開公司是從六十幾年就開 始了」云云，但被告丁○○則供稱「約定每四天回去一次已經有十年了‧‧‧九 二一地震後也沒有改變這種方式」云云，法官再訊問丁○○「四天一次頻率不低 ，是否十年來均如此？」，丁○○明確答稱「是的」外，另行供稱「己○○最近 一次是週六（九十年五月十二日）早上就回來了，五月十三日的晚上才回台中， 這二、三天己○○還有回來處理屋頂的灑水器，今天是（九十年五月十六日）輪 到我二嫂（即乙○之妻）」云云，經原審再質以「五月十二日的前一次是何時回 來」，被告丁○○卻又託辭：現在被告都是改週休二日假日才回來照顧，平常有
時也會回來，上個星期也是假日才回來，上個星期五己○○也有回來做灑水器， 上個星期四（五月十日）有沒有回來我不清楚，上個星期三（五月九日）有沒有 回來，我也不清楚，上個星期二（五月八日）我亦不清楚」云云。經原審再追問 以「上個星期何時輪到你照顧媽媽？兄弟間照顧的時間各為何？」，被告丁○○ 又回稱「星期四晚上及星期日晚上，我的順序是交接給二哥（乙○），二哥交接 給老大（戊○○），老大完就交接給我，現在已經改成二天二天了，我大哥是星 期二、三，二哥是星期一、五，我是星期四，我弟弟是星期六跟星期日，我們在 家裡的是隔天，住在外地的就一次二天，星期一是我二哥」云云，核與被告二人 及證人乙○戊○○於偵審中先前供稱照顧老母係依年紀大小之順序（參見偵查卷 一二九至一三二頁，原審卷二十至二五頁）迥然有別。綜上所述，證人施美蘭吳 濠宏及被告等人，就被告何時開始有四天輪流回家一次之情節，所述時間先後已 有出入，且證人施美蘭吳濠宏及被告己○○，既均供稱自大地震之前即有每四天 回家一次之情節至今，則對原審訊問當日之當週及前一週，己○○回中寮鄉○○ 街一一八號老家之日期，亦即依己○○延續數年（至少在九二一大地震以前）之 習慣，所為之約最新一週內之日期，自不可能記憶錯誤，然而證人施美蘭吳濠宏 及被告己○○就前一週被告己○○回中寮鄉○○村○○街一一八號之日期，所述 竟南轅北轍，迥不相同，再參以己○○丁○○於同一日原審訊問時所作之供稱， 其前後或有多次改稱，或經原審追問後而為前後不一致之供述情形，不能自圓其 說，已如前述，適與法務部調查局於八十九年十月四日對被告丁○○、己○○進 行測謊，被告丁○○對於被告己○○四天回老家照顧母親一次及平時居住於中寮 老家之問題，均呈現說謊反應之結果，完全吻合，復有法務部調查局八十九年十 月十七日八九投廉仁第八九一七一七號鑑定通知書附卷可稽（參見偵查卷一四一 頁），顯見被告二人辯稱：因家中老母需人照料，所以四個兄弟輪流照顧，且須 留至翌日中午或傍晚有人接替時始可離去，被告己○○每四天回南投縣中寮鄉○ ○村○○街一一八號房屋住一次云云，洵屬事後串證卸責之詞，不足採信。(七)被告二人就己○○以南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號房屋申請全倒慰助金， 並領得二十萬元之事實，已於偵審中供承相符在卷，復有收據及南投縣中寮鄉公 所傳票影本附卷可參。被告己○○雖另辯稱：該筆慰助金二十萬元款項匯入前， 我都不曉得，是經過通知，我才知道有匯入了這筆錢，我沒有委託我哥幫我辦， 應該是我哥幫我辦的云云，但查，被告己○○同時亦稱：之前我哥哥是有告訴我 可以領這一筆二十萬元慰助金。核與被告丁○○所供：是被告己○○於八十九年 十一月親自拿戶口名簿、存摺、印章回來委託我辦，後來通知己○○去領後，是 己○○自己去鄉公所領面額二十萬的支票，然後跑到農會去存進去的等語，以及 證人即被告己○○之妻施美蘭於原審證稱：二十萬元是因為房屋全倒，我先生去 申請領的，是到鄉公所領後再直接存入我先生的戶頭的等語相符（參見原審卷一 四二至一四九頁），足見被告己○○對於請領慰助金，與被告丁○○間，有犯意 聯絡及行為分擔，至為顯明。又依卷附震災住屋勘查報表所載，乙○之震屋為八 十八年十月七日調查，而己○○之震屋係八十八年十一月二十九日調查，收據填 載日期為同年十二月二日，村幹事所載且非同一人，兩者明顯可區分，堪認被告 己○○就慰助金之申請核發確有共同參與之情事，被告二人自堪認定有詐欺之不
法，是被告己○○上開其不知悉可否領取云云，核係畏究之詞，礙難採信。(八)被告二人上訴本院後，雖仍否認有上開犯行，並聲請傳喚乙○、戊○○、丑○○ 等人，但證人辰○○經本院合法傳喚，未能出庭應訊，證人丑○○午○○二人於 本院九十年八月三十日調查時證稱其不知被告母親是自己煮或是媳婦或是兒子煮 飯，己○○約一星期回去一次云云，核與其等二人於原審所供大致相符，自難為 被告有利認定。證人庚○○同日證稱「己○○的太太有去我家坐，她有無煮飯我 不知道，他的小孩都在臺中唸書」、「一星期看過一次，一個月有三、四次，我 看到的都是己○○一個人回去」云云，證人甲○○證稱「我不知道己○○在南投 或臺中結婚，我都是在村長家看到己○○較多，都是看到他一個人較多」云云， 證人丙○○證稱「己○○在南投老家結婚，辦幾桌請客不記得，第一個小孩在那 裡出生我不知道‧‧‧我也有看過己○○的小孩星期天有回去幫忙耕種」云云， 證人子○○證稱「我與己○○是小學同班同學六年，他也有唸中寮國中，他是在 老家結婚‧‧‧我有看到他太太、小孩回來」、「我有看過己○○買東西回去煮 」云云，證人卯○○證稱「我在做樹苗買賣」云云，然其等所供情節，充其量僅 能認定被告己○○有回去中寮老家，尚難推論有常住並炊食之情事，亦甚顯然， 顯難為被告有利認定。至同日證人癸○○證稱「九二一前後我無法肯定丁○○老 家總共住有多少人，我到任時我有看過戊○○一、二次，他老婆小孩有無在場我 不知道，丁○○家住七、八人，八十九年十一月己○○我有看過一次，他和村長 來拜訪我，他太太小孩我也不認識」、「戶口訪查時只有寫男幾口，女幾口，只 是核對資料有無錯誤，沒有實際上核對是那些人」等語，佐以其於調查時及偵查 中上開所供，顯堪認證人癸○○對被告己○○或其家人，甚為陌生，自難依其上 開訪查戶口之記載，即逕認己○○確有常住該老家。且證人乙○本身亦有以同棟 房屋受損為由申領該慰助金，其於原審及本院先後所供，顯有偏頗之虞，難以採 信，而證人戊○○於本院證稱「己○○的小孩在臺中唸書，五十七年我就去名間 鄉住‧‧‧我的房子沒有倒，所以未申領」云云，充其量僅能證明被告兄弟四人 輪流照顧母親，亦難證明被告己○○有常住該老家之情事。(九)證人壬○○於本院九十年九月二十四日調查時證稱「我們兵役課辦理提前退伍的 事，我手上有全倒半倒應領清冊影本，我在核對時發現被告家根本沒有倒才去檢 舉」、「簡圖上有倒的是以前牛舍、雞寮、豬舍、堆肥的地方，是用土造的，都 是附屬建物而已，不是人居住的‧‧‧己○○百分之百沒有在那邊住，乙○也沒 有住那邊‧‧‧乙○可能住在永豐街或永昌街七十號」、「從我家可以看到他家 的曬穀場‧‧‧我有看到己○○的母親住那邊沒有錯」、「從我家三樓看一一八 號還是好好的，有倒的部分是牛舍‧‧‧我沒有去過一一八號，我和丁○○家很 熟」云云，對照其於偵審中上開所供，可見證人堅稱被告老家並未倒塌，前後一 致，是其住處縱無法窺知被告老家室內，或其未曾進入被告老家過，依其於本院 所提乙○、丁○○實際上住於永昌街等情，足見其證言符合事實，自堪採為被告 不利認定。又證人寅○○於同日證稱「從我家三樓可以看到丁○○家的屋頂，無 法看到他們家裡情形，我和己○○是國小同學，中學後我們就沒有在一起，他在 那裡結婚我不知道，也不知道他有幾個小孩」云云，對照其於調查時及偵查中所 供，佐以證人甲○○、丙○○、子○○及被告己○○就己○○究係在南投或臺中
結婚所供並非相符等情，堪認其於調查時偵查中證稱未看過己○○常住於老家云 云，尚堪採信。再者，同日證人巳○○證稱「沒有設籍但有實際居住事實的要寫 切結書」等語，對照乙○、己○○均在老家設籍，但乙○有書寫切結書，惟己○ ○卻無，顯見丁○○處理本案之勘災情形，並非有一致標準，則證人巳○○上開 證言，僅堪認定己○○不須寫切結書，不足為被告己○○有利認定。茲依上開證 人於本院先後所供，核與原審上開認定，尚無衝突，此外，被告二人別無其他舉 證提出，是被告己○○既非常住於老家，且無證據可認有分戶炊食之事實，則被 告丁○○既勘災認定其老家倒塌為乙○所受損，何以又串同己○○依同一事實再 申報己○○受損而申領，顯與上開法令有違，至為顯明，要堪認定，被告二人上 開空口所辯云云，無非係卸責之詞，難以採信，是其等上開犯行，均堪認定。二、按貪污治罪條例第五條第一項第二款，所謂利用職務上之機會詐取財物罪，係指 凡該條例第二條所定之人利用其職務上之機會詐取財物者，均屬之，不以原有此 項職務為限。同條例第五條第一項第三款所謂職務上之行為，係指公務員職權範 圍內所應執行之事務而言。次按所謂之利用職務上之機會，必也因法律或命令行 為人有一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會詐財者，始足當之，申言之 ，即於行詐時係利用其職務上之機會，因勢乘便所致之意（參照最高法院九十年 台上字第二一一三號判決意旨）。又按所稱利用職務上之機會，係指假借職務所 衍生之事機，予以利用而言，其所利用者不論係職務本身所固有之事機，抑或由 職務所衍生之事機，均包括在內，並不以對於該項職務有最後決定權為必要（參 照最高法院八十九年台上字第五０九二號、第三六六四號、第一四四一號判決意 旨）。茲查，被告丁○○係南投縣中寮鄉永平村村長，負責辦理該村九二一震災 有關村民住屋全倒、半倒慰助金之申請、勘驗等相關業務，自屬依據法令從事公 務之人員，其明知其弟即被告己○○事實上未居住於南投縣中寮鄉○○村○○街 一一八號房屋老家，且有分戶炊食之情事，竟基於共同犯意聯絡，以上開手法詐 領住屋全倒慰助金二十萬元，是核被告丁○○、己○○二人所為，係犯貪污治罪 條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪。被告丁○○、己○○二 人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○雖無公務員之身份， 但係與依法令從事公務之被告丁○○共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第三條規 定，亦應依本條例處斷。又以詐欺、侵占、竊盜、恐嚇、搶奪、強盜或其他不正 當之方法，取得賑災款項、物品或災民之財物者，按刑法或特別刑法之規定，加 重其刑至二分之一，為民國八十八年九月二十五日總統緊急命令（九二一震災） 第十一點第二項定有明文，被告等以詐欺之方法領得之房屋全倒慰助金，為九二 一震災之賑災款項，均應依該緊急命令規定加重其刑。原審經審理之結果，認被 告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告二人之犯罪時間係八十 八年十一月二十九日，有該勘查報表可據（其右下方有中寮鄉公所八十八年十一 月三十日之章戳可佐），原審未於事實欄及理由欄明確認定，自有未洽。又本罪 ，其性質上仍屬詐欺罪之一種，因之，行為人有無為自己不法所有之意圖，即屬 犯罪構成要件之一，自應於有罪判決事實欄翔實記載（參見最高法院八十九年台 上字第三六六四號判決意旨），是原判決事實欄未載明該「意圖為自己不法之所 有」，自有未洽，且原判決認定被告己○○須填載切結書，亦嫌無據，均有未合
。被告二人提起上訴，否認有上開犯行，固非可取。但原判決既有上開可議，即 屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○○平日擔任臺灣更生保護會南 投分會輔導員，及南投縣中寮鄉調解委員，有臺灣更生保護會南投分會九十年五 月八日函，及南投縣中寮鄉調解委員會委員名冊在卷可佐，其因一時失慮，未依 合法途徑取得利益，身為公務人員違犯本罪之所生危害，未坦承犯行之犯後態度 ，被告己○○以其兄為村長之便，虛領國家賑災經費，未坦承犯行之犯後態度， 惟並無前科，素行良好等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑， 且均依法宣告褫奪公權二年，以示懲儆。又被告二人共同犯罪所得財物二十萬元 ，應依貪污治罪條例第十條第一項規定連帶予以追繳，並發還南投縣中寮鄉公所 ，並依同條第二項規定，如全部或一部無法追繳時，應以被告二人財產連帶抵償 之。且本案被告己○○之判決主文，應如前之記載，始符合罪刑法定主義（參見 最高法院九十年台上字第五一五０號判決意旨），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，民國八十八年九月二十五日總統緊急命令（九二一震災）第十一點第二項，貪污治罪條例第二條前段、第三條、第五條第一項第二款、第十條第一項、第二項、第十七條、第十九條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
貪污治罪條例第五條：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款，或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
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