最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五○三九號
上 訴 人 莊德昌
選任辯護人 李昌明律師
上 訴 人 曾俊潔
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○一年度
上訴字第二五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○
年度偵字第二五八七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人莊德昌有原判決事實欄二所載與綽號「成仔」成年 人共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次；上訴人曾俊潔有 原判決事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命六次（即 原判決附表〈下稱附表〉編號一至六）等犯行，罪證明確， 因而撤銷第一審關於莊德昌部分之科刑判決，改判論莊德昌 以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年二月，及為相關 從刑之宣告。另維持第一審關於論曾俊潔以如附表編號一至 六所示販賣第二級毒品共六罪，均累犯，處各該編號「論罪 科刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定應執 行有期徒刑八年之判決，駁回曾俊潔在第二審之上訴。已詳 敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果 之違法情形存在。
二、莊德昌上訴意旨略以：㈠莊德昌於警詢、偵查中，已承認與 曾俊潔通話，聯繫毒品交易，並談及議價事宜及交易地點在 其住處等事實，原審認不符合偵查中自白要件，有判決不適 用毒品危害防制條例第十七條第二項規定或適用不當之違誤 。㈡縱如原審所是認，莊德昌未於偵查中自白，然於原審已 自白犯罪，原判決未將莊德昌在審判中自白列為量刑基礎， 顯有判決不適用刑法第五十七條第十款規定或適用不當之違 誤。㈢莊德昌雖引介曾俊潔與「成仔」認識，居間協調價格 ，進而完成交易，未從中獲取任何對價利益，甚且借新台幣
（下同）三千元予曾俊潔，則其所為應屬幫助行為而非共同 正犯等語。曾俊潔上訴意旨略以：原判決認定曾俊潔以相同 價格分別販賣重量相同之第二級毒品予朱華榮、吳志文，卻 分別判處有期徒刑三年七月及三年八月，未說明量刑不同之 理由；又認定曾俊潔以不同價格分別販賣第二級毒品予朱華 榮、李淑燕，科刑卻相同，顯然違反比例原則，並有判決不 備理由之違誤等語。
三、惟按：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源 ，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件 。原判決理由已敘明：莊德昌於警詢、偵查中始終否認曾直 接與曾俊潔聯絡，並參與磋商販賣第二級毒品之數量、金額 及指定交易地點之犯罪構成要件行為，顯與毒品危害防制條 例第十七條第二項之要件不合，故不得減輕其刑等由，其說 明與卷存之證據資料相符。原判決未依毒品危害防制條例第 十七條第二項規定減輕其刑，於法並無不合。雖莊德昌於警 詢中供述：「（問：該通話中持用0000000000之人是否透過 你之聯絡〈代為詢問〉而購得毒品施用之意？）是」、「（ 問：依據警方通訊監查資料……該通話為何意？）這是他再 （在）跟我問安非他命的價格。」、「（問：該通電話是否 綽號『阿傑〈潔〉』與你毒品交易的通話？）我們沒有交易 ，那只是詢價而已」、「（問：依據警方通訊監查資料…… 是否為曾俊傑〈潔〉向你購買安非他命之通話？）對，他叫 我跟我朋友留。」、「曾俊潔要購買毒品我都會聯絡綽號『 阿成』之男子和他見面」，及於第一審羈押訊問時供稱：「 我知道，曾俊潔說他要買安非他命」等語，此僅係莊德昌坦 認引介曾俊潔向「成仔」購買甲基安非他命之供述，並非自 白與「成仔」共同販賣甲基安非他命，故此部分上訴意旨未 依卷內訴訟資料具體指摘，顯非適法之上訴第三審理由。㈡ 量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法。原審於量刑時，已依上開規定詳為審酌， 所量處之刑既未逾越法律之規定，亦無濫用其裁量權，且莊 德昌於原審未自白犯罪（見原判決第十頁），不生原審未審 酌莊德昌犯後自白之態度問題；曾俊潔明知販賣第二級毒品 為法所嚴禁，仍一再販賣，前後多次販賣第二級毒品行為之 非難性自有不同，足以影響量刑之不同，則原判決未說明販 賣相同價格而刑度何以不同，及販賣不同價格何以刑度相同
之理由，雖嫌簡略，然不影響量刑之結果。從而，莊德昌以 原審量刑未審酌犯後態度、曾俊潔泛稱違反比例原則及理由 不備，任意指摘為違法，殊非適法之第三審上訴理由。㈢刑 法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為判斷之標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（本院二 十五年上字第二二五三號判例意旨參照）。原判決已敘明： 莊德昌係主動與曾俊潔聯絡可向「成仔」購買甲基安非他命 ，曾俊潔應允後，由莊德昌與曾俊潔磋商價格，最後議定一 兩價格為七萬六千元，因曾俊潔尚不足三千元，請莊德昌代 墊，並由曾俊潔至約定地點即莊德昌住處，交付價金及取走 甲基安非他命而完成交易，顯然莊德昌就買賣之時間、地點 、金額、數量，均與曾俊潔磋商，已從事販賣甲基安非他命 構成要件之行為，不因莊德昌有無實際代墊三千元，及莊德 昌有無自「成仔」處獲利，均應負共同販賣毒品罪責。是莊 德昌與「成仔」間，就本件犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔 ，均屬共同正犯無訛等由甚詳。所為說明及論述，於法尚無 不合。莊德昌徒憑己見，就此再事爭辯，要非適法之第三審 上訴理由。綜上所述，前開上訴意旨俱難認已符合首揭法定 之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蘇 振 堂
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 三 日
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