最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五○二七號
上 訴 人 陳如松
選任辯護人 李秋銘律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年三月八日第二審判決（一○○年度上訴字第
二七七五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵
字第四三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人刁邦元、陳琮琪、李玉山於檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附搜索扣押筆錄、查獲現場照片、扣押物品照片、凸照鏡（其上有彈孔痕跡）照片、通訊監察錄音譯文（上訴人陳如松與謝君鈺於民國九十八年九月二十九日上午二時四十九分許，以行動電話為通話）、簡訊（上訴人與謝君鈺於九十八年十一月六日下午十時三十五分「原判決誤載為二十三分」五秒許，以行動電話傳送）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年十一月二十五日刑鑑字第○九八○一五二八○九號鑑驗書（下稱本件鑑驗書）、一○○年十二月二十一日刑鑑字第一○○○一四六五二○號函等可稽，暨改造手槍一支、子彈十四顆（下稱扣案槍、彈）及手槍槍管一支、手槍滑套一個（下稱扣案槍枝組成零件），扣案可資佐證（經刑事警察局鑑定結果，認為上開改造手槍係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用；上開子彈均係非制式子彈，由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，可以擊發，皆具有殺傷力），資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊未持有扣案槍、彈及槍枝組成零件，並交付刁邦元保管。又刁邦元、陳琮琪之指證互相矛盾，顯然不實，至於李玉山所證情節及所謂凸照鏡（其上有彈孔痕跡）照片，亦不足以證明係伊持有扣案槍、彈及槍枝組成零件云云、何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分不當之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以上訴人犯非法持有可發射子彈具
有殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣三萬元，並諭知相關之從刑及罰金如易服勞役之折算標準。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠刁邦元於警詢、檢察官訊問及第一審就上訴人交付扣案槍、彈及槍枝組成零件之時間、地點及方式，甚至如何包裝之陳述，均有嚴重瑕疵存在。又刁邦元一再強調扣案槍、彈並非其所有，顯見刁邦元執意卸責之心態。原判決未審慎考量刁邦元為圖依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定，減輕或免除其刑，而為不實供述之可能性，於未有確實補強證據之情況下，遽為採信刁邦元之證述，而為不利於上訴人之認定，有適用證據法則不當之違法。㈡卷附凸照鏡（其上有彈孔痕跡）照片，僅能證明刁邦元所稱有人在上開凸照鏡設置處持槍射擊之事實，並無證據證明係上訴人以扣案槍、彈所為。又上述通訊監察錄音譯文及簡訊，其通話或傳送日期晚於原判決認定上訴人交付扣案槍、彈及槍枝組成零件之時間，應與扣案槍、彈及槍枝組成零件無關。原判決以卷附凸照鏡（其上有彈孔痕跡）照片及通訊監察錄音譯文、簡訊，作為上訴人持有扣案槍、彈及槍枝組成零件之佐證，有判決理由不備，矛盾之違誤。㈢證人楊文聰於第一審證述：伊曾於九十八年中秋節左右，在卡拉ＯＫ店包廂，見過刁邦元拿出一支白鐵色手槍。伊有告訴經常與刁邦元在一起之上訴人，請他轉告刁邦元，不要拿槍來卡拉ＯＫ店。上訴人說他不知道這個情形，他不知道刁邦元有拿槍到卡拉ＯＫ店等語。由楊文聰所證上情，足認上訴人不知有扣案槍、彈存在，亦即未曾持有扣案槍、彈，應屬有利於上訴人之證據。原判決不予採取，卻未敘明理由，有判決理由不備之違法。㈣本件鑑驗書未詳細記載鑑定經過及扣案改造手槍具有殺傷之之依據，欠缺法定要件，自無證據能力。又本件鑑驗書認扣案改造手槍擊發功能正常，可供擊發子彈使用，僅能證明扣案改造手槍「可發射金屬或子彈」，亦即有正常結構，但未記載扣案改造手槍經裝填子彈試射，其發射之彈丸單位面積動能若干？有無達到一般認為具有殺傷力之單位面積動能？自無從據以證明改造手槍具有殺傷力。原判決徒憑本件鑑驗書，遽認扣案改造手槍具有殺傷力，有判決理由不備之違誤云云。經查：㈠本件鑑驗書除記載扣案槍、彈之鑑定結果外，並載明鑑驗方法為檢視法、性能檢驗法、試射法（見偵查卷第七三頁），與刑事訴訟法第二百零六條第一項有關書面鑑定報告應具備內容之規定，尚無不合。原判決認本件鑑驗書有證據能力，並據以認定扣案改造手槍具有殺傷力，於法無違。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其
何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。查⑴原判決參酌陳琮琪、李玉山於第一審之證述，及上開通訊監察錄音譯文、簡訊之內容，因而採取刁邦元所為不利於上訴人之指證，不採上訴人之辯解，據以認定上訴人之犯罪事實，已於理由中詳為敘明調查、取捨證據之理由（見原判決第五至八頁）。又原判決就上訴意旨所指刁邦元於警詢、檢察官及第一審就上訴人交付扣案槍、彈之時間、地點及方式，甚至如何包裝之陳述，有前後不一情形，已於理由中說明：刁邦元既陳稱上訴人曾經多次交付及取回扣案槍、彈，難以期待其就各次交付扣案槍、彈之細節，均能夠清楚記憶，又其所證上訴人交付扣案槍、彈之核心事實，前後一致，並與卷內其他客觀事證相符，不能即認其所為證述有重大瑕疵，或為圖減輕或免除其刑，而故為誣指上訴人，不足採信等語（見原判決第七、八頁）。至於卷附凸照鏡（其上有彈孔痕跡）照片，可以證明刁邦元所證上訴人於決定購買扣案槍、彈之前，曾經試射等情不虛，與判斷刁邦元所為不利於上訴人之指證之憑信性有關，又上開通訊監察錄音譯文及簡訊，依其內容觀之，並非上訴人將扣案槍、彈交付刁邦元之前所為，原判決以之作為認定上訴人犯罪事實之佐證，並無不可，亦無矛盾可言。原判決所為論敘說明，核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指適用證據法則不當及判決理由不備、矛盾之違法。⑵上訴意旨所指楊文聰於第一審所證上情，重點在上訴人不知刁邦元有在卡拉ＯＫ店出示扣案槍、彈之事，而與判斷上訴人有無將扣案槍、彈交付刁邦元保管等情，缺乏直接關聯，難認係屬有利於上訴人之證據。原判決未贅為說明不採之理由，並無不合，洵無上訴意旨所指判決理由不備之違誤。⑶稽之卷內資料，上訴人及刁邦元於第一審及原審俱未就本件鑑驗書認定扣案改造手槍具有殺傷力一節，提出任何抗辯。又於原審審判期日，審判長提示本件鑑驗書以踐行調查證據程序時，上訴人及其選任辯護人，一致陳明「沒有意見。」此有審判筆錄之記載可按（見原審卷第一一○頁）。查關於非制式槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即性能檢驗法。如性能檢驗法鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之判斷
，並有適用之子彈時，始再以動能測試法鑑定。原審因而採取上述刑事警察局之鑑定結果，認定扣案改造手槍具有殺傷力，尚無不合。又本院為法律審，原則上應以第二審所確認之事實為判決基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，資為合法之第三審上訴理由。上訴人於提起第三審上訴，始對原判決依憑本件鑑驗書之鑑定結果，認定扣案改造手槍具有殺傷力之事實，予以質疑，指摘原判決有判決理由不備之違法云云，難認係屬適法之上訴第三審理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 三 日
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