最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四九九六號
上 訴 人 甲
乙
共 同
選任辯護人 康英彬律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年三月二十二日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一九五
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一四
六七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲男（代號 0000-0000Ａ，即Ａ女祖父）、乙男（代號 0000-0000Ｂ，即Ａ女父親）上訴意旨略以：（一）原判決事實欄以「乙男對於Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）利用其熟睡，側躺於其身後，將手伸入Ａ女內衣及內褲內，撫摸Ａ女胸部及下體，復以手指插入Ａ女之下體，嗣因Ａ女感覺下體疼痛難耐，叫乙男走開，乙男始停止該行為」等情，乃認乙男係趁Ａ女「對外界事物無法辨識而不知抗拒之際」而乘機性交云云。惟Ａ女於第一審證稱：「我爸爸（乙男）摸我的時間，大約是我就讀國小二年級要升三年級的時候某一天晚上十一點多，我當時在家中房間睡覺，覺得身體有疼痛感，我就醒了，我往後看，『看到』爸爸將手伸進我的上衣及褲子裡面，碰我的胸部及下體，爸爸那一次有時隔著內衣及內褲碰我的胸部及下體，有時會伸入內衣及內褲碰我的胸部及下體，當時爸爸用手在陰道外面抓，我覺得下體疼痛，我當時很緊張，不知道怎麼辦，整個人愣住，爸爸摸了很久之後，我才叫爸爸走開」等語，足認Ａ女遭乙男以手觸胸及下體時，應已清醒，因知係自己父親而不敢反抗，似無原判決事實所認Ａ女處於熟睡，對外界事物無法辨識而不知抗拒之情，原審論以刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，顯有適用法規不當之違法。（二）原判決認Ａ女之祖父（即甲男）性侵行為地係在住處二樓之客廳，惟依Ａ女第一審證述「祖母在二樓房間看電視，祖母在二樓的房間距離客廳約三、四步，弟弟當時是在一樓客廳看電視。」等語，可知客廳旁邊乃Ａ女祖母之房間，且祖
母亦在房間內，弟弟在一樓客廳，而Ａ女自稱遭甲男摸胸過程歷時許久，甲男怎可能在家人經常出入久留之客廳對Ａ女非禮，而不怕家人看到？原判決之論斷違反經驗法則。（三）原判決認定「甲男要Ａ女平躺於沙發上舉高雙手，將Ａ女上衣拉至脖子處，以手觸摸胸部附近之腋下及胸部」等情，與Ａ女證述「我把手伸起來讓祖父看，祖父說他看不清楚，祖父就將我的上衣整個拉起來拉到肩膀附近，我忘記那一次祖父有無摸我的胸部。」、「我還有跟學校主任、老師說過『爸爸』摸我，是在某個星期五我把事情寫在聯絡簿上」等語不符，自有認定事實與所採之證據矛盾之違法。（四）Ａ女就被害情節前後之證述多所矛盾：①Ａ女於第一審稱：「拿聯絡簿給祖父簽名，我忘記那一次祖父有無摸我的胸部」，然檢察官提示偵卷予Ａ女審閱，Ａ女改稱「我拿聯絡簿給阿公簽，洗完澡後我沒有穿內衣，他就摸我的胸部」。②另稱：「這件事情事發之後，沒有向母親說過阿公及爸爸對我所做的事情，母親也沒有問我。」；於另案偵查時，檢察官問：「你有跟媽媽說阿公、爸爸摸你的事嗎？」，Ａ女卻稱「有，媽媽沒說什麼」。③Ａ女之作文「我的煩惱就是對『阿公』對我性侵害事，可是我不斷的說『阿公』就是不聽……，不過『阿公』每天一直摸我胸部又抱我……」、於偵訊指稱「我還有跟學校主任、老師說過『爸爸』摸我，是在某個星期五我把事情寫在聯絡簿上……」。④Ａ女自稱遭甲男猥褻過程有無拒絕乙節，Ａ女初稱「那天我洗完澡走到二樓、、他直接叫我躺在沙發上，他把我衣服拉的高高的，他有摸我的腋下、抓我的腋毛，我說不要」，嗣於審判中辯護人詰問時，Ａ女卻稱：「好像沒有」。Ａ女之祖母及弟弟於第一審均證稱Ａ女有說謊的習性，乃原判決就Ａ女證詞憑信性不足之情形，未於理由中說明，併有判決理由不備之違法等語。
惟查：（一）按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑證人Ａ女、Ａ女之母、陳○文、廖○瑜證述、Ａ女之桃園縣政府家暴中心心理諮商與評估報告、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女之家庭聯絡簿、作文等證據資料調查之結果，綜合研判，資以認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，並說明上訴人等所辯、證人Ａ女之祖母、之弟證述，如何不可採信，亦詳予指駁說明，因而撤銷第一審不當之判決，改判甲男成年人故意對兒童犯對受監督之人利用權勢猥褻罪刑，乙男成年人故意對兒童犯乘機性交罪行，已詳述其依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，係指對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不
能或不知抗拒而為性交者。所謂其他相類情形，係指與精神、身體障礙、心智缺陷等相類似，無法辨識外界事物而言。倘被害人熟睡，對外界事務無法辨識而不知抗拒，即屬之。而刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，係以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，為構成要件。與前者之區別，乃被害人於受侵害時，對外界事務並非無法辨識。原判決理由已說明：乙男係利用Ａ女夜間熟睡，對外界事務無法辨識而不知抗拒之際，撫摸Ａ女胸部及下體，並將手指伸到Ａ女陰道內等節，難認乙男係利用權勢而對Ａ女為性交行為。Ａ女於第一審所稱：晚上十一點多，我當時在家中房間睡覺，覺得身體有疼痛感，我就醒了，我往後看，看到爸爸將手伸進我的上衣及褲子裡面等語（見第一審卷第二十八頁），顯係於睡眠中即對外界事務無法辨識之情狀下遭受性侵害，因疼痛而醒來，始發覺乙男犯行，並非於清醒時遭受性侵害，與刑法第二百二十八條第一項之構成要件不符，原審因而變更檢察官起訴法條，改依刑法第二百二十五條第一項論罪，並無適用法則不當之違法。（三）告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；果其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決理由另說明：Ａ女前後陳述雖有歧異之處，然案發時Ａ女尚屬年幼，表達意思之能力有限，陳述記憶未能明確，尚難因其指訴存有瑕疵，即全然不予採信，何況Ａ女對於基本事實之陳述，始終一致，並有上開相關證據可佐，自可採信。所為論斷復無違反證據法則。（四）原判決理由並敘明：Ａ女之祖母於第一審證稱：「Ａ女會說謊，有時候沒有的事Ａ女也會隨便亂說，有時候Ａ女母親來找Ａ女，但Ａ女會騙我說她母親沒有來找她」（見第一審卷第五十四頁反面），及Ａ女之弟指稱：「伊知道Ａ女會說謊話，那是以前的事情」等語（見同上卷第五十七頁反面），固均證述Ａ女有說謊情事，然Ａ女之祖母所舉Ａ女謊言之例，乃隱瞞Ａ女之母曾找Ａ女之事。然查Ａ女之母已與乙男離婚，而Ａ女之母並未取得Ａ女之監護權，則Ａ女之母前來探視Ａ女，Ａ女為免家人間發生糾紛，將此事隱瞞不告知其祖母，難謂與常情有違。至Ａ女之弟僅泛稱那是以前的事情，且無法舉例說明，均無從遽認Ａ女之指述為虛構不實。其採證認事職權之行使，尤無違反經驗法則。（五）Ａ女於偵訊時稱：「我還有跟學校主任、老師說過『爸爸』（即乙男）摸我，是在某個星期五我把事情寫在聯絡簿上」等語，雖與原審認定之事實略有出入，然無論係甲男、乙男猥褻、性交Ａ女，均有撫摸Ａ女之行為，原判決雖未敘明其證據取捨之理由，
不無微瑕，但對於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。（六）原判決理由係綜合Ａ女於偵訊及第一審之說詞，而認定甲男之犯罪事實係「甲男要Ａ女平躺於沙發上舉高雙手，將Ａ女上衣拉至Ａ女脖子處，以手觸摸胸部附近之腋下及胸部」等情，仍無認定事實與所採之證據矛盾之違法。甲男摘取Ａ女片段說詞，漫指原判決違法，顯有誤會。上訴人等其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 沈 揚 仁
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 三 日
Ｅ