最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四九七九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾順發
選任辯護人 陳慶昌律師
上 訴 人 黃建台
選任辯護人 李明海律師
被 告 朱國江
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○○年四月十四日第二審判決（一○○年度
金上訴字第八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八
年度偵字第一一三七一號、九十八年度偵續字第一一六號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾順發、朱國江被訴違反銀行法部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（曾順發、朱國江被訴違反銀行法）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告曾順發係址設台中市○區○○○路一段二○一號二十二樓誠品國際開發股份有限公司（下稱誠品公司）之登記及實際負責人；被告朱國江則係該公司之監察人，並實際處理公司事務之人。二人均知悉非銀行不得經營收受存款等業務，竟與王聖博（未經起訴）等人基於非法吸收資金之共同犯意聯絡，且為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，自民國九十六年八月間起，分別以朱國江及黃建台名義為會首，假借招攬公司所屬之建台互助聯誼會（下稱建台互助會）及全國互助聯誼會（下稱全國互助會）等民間互助會業務為由，利用宣傳資料、舉辦說明會及會員介紹等方式，對不特定多數人招攬投資加入互助會，吸收資金，並約定給付顯不相當之高利。且以誠品公司所開設之銀行帳戶收受相關會員繳付之現金及匯款，迄九十八年四月二十三日止，計違法吸金總額達新台幣（下同）一億五千七百三十四萬七千二百四十八元。因認曾順發、朱國江二人均係違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一之規定，而涉犯同法第一百二十五條第一項後段之非銀行經營收受存款業務罪嫌。嗣經審理結果，認不能證明其等有該部分犯罪，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判均諭知曾順發、朱國江被訴違反銀行法部分無罪。固非無見。
惟查：（一）、銀行法第二十九條之一關於「以收受存款論」之規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收
社會資金，以規避同法第二十九條第一項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。足證該「經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足。本件由曾順發擔任董事長之誠品公司係分別以朱國江及黃建台名義為會首，以建台、全國互助會名義，利用宣傳資料、舉辦說明會及會員介紹等方式，對不特定大眾招攬投資加入互助會，致投資人因此投入資金加入成為會員，並將資金匯入誠品公司所開設之銀行帳戶。此為原判決所確認（見原判決第三十七至四十頁），並有誠品公司印製之所謂「互助聯誼會單會獲利一覽表」及廣告傳單在卷可稽。則曾順發、朱國江二人實際負責之誠品公司所屬建台互助會、全國互助會之經營模式，雖以所謂「互助會」之名義收受「會款」，惟實際上似係以企業化統籌經營，向不特定人收受款項，並予以一定之報酬。乃原判決置誠品公司上開以廣告方式向不特定多數人招攬投資，吸收資金，於收受會員繳交之會款後，將該資金作為誠品公司之資產使用之事實，是否符合上開「視為收受存款」之規定於不論，已有判決理由不備之疏誤。（二）、合會（即一般民間所稱「互助會」）為民間經濟互助之組織，向來以習慣法之型態存在，對於民間資金流通，促進民間經濟活動之發展，多有助益。但因其制度內容不盡明確周延，亦因型態參差而不無流弊，故民法債編斟酌其制度內容，於八十八年四月二十一日增訂合會專章，以為民間小型資金流通融通之適用規範。是以合會制度固可認係銀行法第二十九條第一項之除外規定，然若僅具合會之名，卻不符合民法合會之規範內容者，自應認係遂行非法吸金之脫法行為，適用銀行法予以規範。曾順發、朱國江二人以誠品公司所招集之全國、建台互助會係利用宣傳資料、舉辦說明會及會員介紹等方式，對不特定大眾招攬投資加入互助會。似與民法之合會具有互相協助籌集資金、儲蓄及賺取利息功能之共同經濟目的，其本質在於特定會員間互助之功能，大相逕庭，實已喪失互助會最主要之各會員間「互助」及「籌資」之功能。尤以其等所招攬之互助會，扣除會首外，竟然有參加者一人亦能組成，殊難謂與民法所規定之合會性質相同。另上開互助會係以電腦抽籤或預先安排決定得標者，並與各會員約定固定獲益，會員按月繳交固定會金，抽籤得標後，公司即退回所繳交之全部會金，同時給付按固定獲益計算之標金。此亦與民法合會原則由會員填寫標單、競標，以出
標最高者為得標，僅於例外情形始以抽籤決定之，且得標後一次收取其他會員所繳會款之情形，全然迥異。又民法合會會首每期應負責代收並轉交其餘全部會員（含會首本人及活、死會會員）之會款與得標者，意即屬「代收」行為之性質。然曾順發、朱國江二人在取得投資者所給付之款項後，並未立即轉交給得標之人，反要求投資者轉匯入誠品公司帳戶使用。且會員得標後，即獲利了結，於取得原有本金及獲利，不再支付任何會金，而脫離該互助會。是曾順發、朱國江二人所經營之誠品公司，似係假藉民間互助會之名義，實質從事吸收存款業務行為，以此脫法之方式，違法吸收社會資金，而規避銀行法第二十九條第一項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定。乃原判決未綜合審酌卷內上開證據資料，本於推理作用而為論斷，遽以建台互助會、全國互助會變更民間互助會之競標方式，標息固定，以電腦抽籤方式決定得標，得標者取回所繳之會款加上標息等，均與一般互助會不同，然其餘作業與一般互助會相仿，認尚難遽予認定係違反公序良俗或脫法之行為（見原判決第四十三頁）。其就卷內證據資料之取捨及事實之認定，已悖於吾人基於日常生活經驗所得之定則，自有採證違背證據法則之違疏。（三）、銀行法第二十九條第一項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。此與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。是同法第二十九條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長，以為判定，用資保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。本件原判決既認定曾順發、朱國江二人所經營之誠品公司，分別以全國、建台互助會名義，對不特定大眾招攬投資之行為，似有假藉民間互助會之名義，實質從事吸收存款業務行為，已如前述。則其約定或給付投資人之紅利、利息、股息或其他報酬，是否與本金顯不相當，自不得僅以一般民間借貸利率為唯一之認定標準，始足以保障社會投資大眾之權益，並有效維護經濟金融秩序。而依原判決附表一所示其最終得標者即第二十六期言，其獲利年利率為百分之十四，另依該附表二、三、四所示，其中最低之年利率仍高達百分之十六點零三。依當時之社會經濟狀況，相較於銀行之存放款利率僅有年息百分之二以下，似顯有特殊之超額。而個別案件之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案判決理由，執為本案判決之論據。乃原判決率執他案判決理由（經本院以上
訴不合法律上之程式，從程序上予以駁回），認一般民間借貸債務利息為月息二分至二分四，即年息百分之二十四或百分之二十八點八，本案各附表所示之互助會，其最高獲利年利率為百分之二十九或百分之二十八點一三，難認與銀行法第二十九條之一所規定以收受存款論之要件相當（見原判決第四十八頁）。其理由之論述，顯與前揭說明未合，已非妥適。另依原判決之認定，本件互助會之運作係得標會員領回標息後，曾順發、朱國江二人所經營互助會即不再支付利息予會員，會員亦不必再投入成本。如果無訛，以原判決附表一所示第二期得標之會員為例，該會員僅付出七千七百元，於抽籤得標時即可於一個月後領回一萬元，亦即可獲利二千三百元。則以月利率計算，其「月息」為百分之二十九點八七，以之換算年息居然高達百分之三百五十八（上開利率之計算與投資人於得標後，該互助會是否繼續支付利息予會員無關）。隨後各期，因投資人之獲利係以固定金額之方式計算，故得標期別不同，將產生利率差異之浮動效果，故在計算上，越晚得標者，其收益之利率越低，然計至第十二期得標之會員，付出八萬四千七百元，於得標時即可領回十一萬元，獲利二萬五千三百元，因其等嗣後即脫離該互助會，不再支付任何金錢。則以月利率計算，其「月息」仍高達百分之二點七一，以之換算年息高達百分之三十二。足證曾順發、朱國江二人經營之原判決附表一互助會，其所支付之上開二至十二期之利息，均高於原判決所稱一般民間借貸年利率百分之二十四或百分之二十八點八（月息二分至二分四），該部分支付之利息，何以不能認係與「本金顯不相當」？原判決未詳予論敘說明，亦有判決理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於曾順發、朱國江被訴違反銀行法部分有發回更審之原因。二、上訴駁回（曾順發、黃建台違反公司法及曾順發違反商業會計法）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審就上訴人即被告曾順發、黃建台違反公司法及曾順發違反商業會計法部分，經審理結果，認罪證明確。因而撤銷第一審關於曾順發、黃建台違反公司法部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處曾順發、黃建台共同公司負責人，
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足（黃建台為累犯）罪刑。另維持第一審論處曾順發商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊罪刑之判決，駁回曾順發該部分在第二審之上訴（曾順發另犯妨害自由罪部分業經原審判決確定並送檢察官執行）。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。另刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。關於黃建台、曾順發二人違反公司法部分，第一審判決後，檢察官以該判決漏未就黃建台、曾順發二人應同時成立商業會計法第七十一條第五款之罪予以審判，而提起上訴，並依法將該上訴書送達予黃建台、曾順發二人收受，有上訴書及送達證書在卷可稽。而依原審審判筆錄之記載，審判長於審判期日就該部分雖僅告知所犯罪名為商業會計法第七十一條，漏載第五款。然審判長同時亦已明確告知黃建台、曾順發所犯罪名詳如起訴書、原審判決書及「上訴書」所載，並請檢察官陳述上訴意旨，經黃建台、曾順發分別就檢察官之上訴表示答辯之意見後，審判長復就該部分犯罪踐行調查辯論程序，有審判筆錄可稽。是上開筆錄記載之疏漏應無礙於黃建台、曾順發二人訴訟上防禦權之行使及審判程序之公平，尚難遽指於法有違。黃建台、曾順發二人上訴意旨猶對之執詞爭執，自非合法之第三審上訴理由。又證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑黃建台對於原判決事實欄二所載有關違反公司法部分之自白，曾順發之供述，卷附文書等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎。並以誠品公司設立登記所留聯絡電話及傳真電話，均為曾順發所申請，其辯稱不知情，顯與事實不符，而不可採。另以黃建台於第一審審理時翻異前供，改稱誠品公司設立時曾順發不知情云者，因與其前供及卷證資料不符，係嗣後迴護曾順發之詞，不足為曾順發有利之認定。均依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由，核其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即無判決違背法令可言。曾順發上訴意旨徒憑其個人意見謂：原判決僅憑黃建台之證述，並以主觀臆測之詞，為論罪依據，有調查未盡、理由不備及採證不合證據法則之違法云云。黃建台上訴意旨，翻異前詞空言謂：僅係擔任掛名董事，銀行開戶之帳戶存摺及印章皆交給曾順發，誠品公司事務均由曾順發負責，伊無決定權，其不知資產負債表、查核報告表等所載內容不實，自不成立商業會計法第七十一條
第五款之罪云云，均係就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，尚非合法之第三審上訴理由。復按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決就違反公司法部分，對於曾順發、黃建台二人如何共同為犯罪之謀議，及分擔犯罪行為之實行，已於事實欄明確記載，理由內詳加說明，核無違法之處。是縱認設立公司所需資金非曾順發出面與金主接洽，且證人即辦理誠品公司設立登記之記帳士陳靜宜證稱係黃建台與其接洽辦理誠品公司設立登記，代辦費用亦由黃建台支付，其不認識曾順發等情屬實，亦無礙曾順發所應負共同正犯之罪責。曾順發上訴意旨就原判決上開明白論斷之事項，任意指摘為違法，亦難認為合法。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。關於曾順發犯商業會計法第七十一條第一款之罪部分，證人王張明春前後供述雖稍有差異，但其所為加入誠品公司互助會會員，公司即給一瓶牛樟芝之陳述，佐以其他證人王網、林藍淑梅亦為相同之證述，足認王張明春上開陳述，與真實性無礙。原判決對該證人之供述，依證據法則，本於自由心證，逐一指駁說明，詳敘其取捨認定之理由，此係原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。曾順發上訴意旨指摘原判決採用上開證人前後不一之證述，為論罪依據，且就有利於其之證詞，未說明摒棄不採之理由，有判決理由欠備之違法云云。同係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，亦非適法。至曾順發、黃建台其餘上訴意旨，均對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件曾順發、黃建台之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。再原判決認曾順發、黃建台二人同時觸犯與之具有想像競合犯關係之刑法第二百十四條使公務員登載不實事項罪部分，係屬不得上訴第三審之罪名，因得上訴第三審之違反公司法重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞
法官 王 聰 明
法官 韓 金 秀
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二 日
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