最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四九六二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 劉康緯
選 任辯護 人 袁健峰律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國一０一年五月二十九日第二審判決（一０一年
度上訴字第八三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０
０年度偵字第一０二五二、一八五０八號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。玆分別論述如下：
（一）、檢察官上訴部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告劉康緯於民國九十九年十一月二十五日晚上七至八時間，在其桃園縣中壢市○○街七十九巷十二弄五十三號住處內，以新台幣（下同）二萬三千元之價格，販賣第三級毒品愷他命五十公克予陳偉煌，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；已說明就案內證據，本於調查所得心證而為綜合判斷、取捨之理由。檢察官上訴意旨略稱：㈠證人陳偉煌於偵查及第一審審理中，就第一次（即於九十九年十一月十日晚上十一時四十分許後，此部分原判決維持第一審有罪之判決，下稱第一次）及第二次（即上開公訴意旨所載之時間，下稱第二次）分別向被告購買愷他命之流程、毒品交付方式等，所為證述均屬相同，何以就陳偉煌所證於第二次向被告購買毒品部分，悉予摒棄，不予採信，原審證據證明力之判斷難謂合法，亦有判決適用法則不當之違法。㈡陳偉煌所持門號0000000000號行動電話，於第二次下午五時三十二分許至七時四十八分許，其基地台位置，係自「苗栗縣公館鄉○○街四十八號」移動至「桃園縣中壢市○○○街二十八之四號七樓」，最後之基地台位置，距被告住處僅一百六十公尺，有通聯基地台分析資料可稽，此與陳偉煌所證係自苗栗縣出發前往桃園縣中壢市向被
告購買愷他命，互核一致，足作陳偉煌證述之佐證。原審認除陳偉煌之證述外，別無其他證據，顯與卷內證據資料不合。原審置上開通聯基地台與被告住所位置相關性於不論，其採證難謂合於證據法則。㈢毒品交易中，關於交易之標的，均以「代號」、隱晦或暗喻方式稱之，是陳偉煌於第二次下午九時二十六分許、十一時三分許，分別向其女友稱「我拿錢去給人家」，另向男性友人稱「有拿到」等語，適足以證明其確已向被告購得毒品，原審竟認無法作為陳偉煌證述之佐證，顯與經驗法則有違，亦有判決適用法則不當之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就檢察官起訴據以認定被告有第二次販賣愷他命予陳偉煌犯行之各項證據，已逐一說明：㈠證人陳偉煌於偵查及第一審審理中雖就第二次向被告購買愷他命之時間、地點、價格、數量先後所證並無歧異，但尚難以陳偉煌之證述並無瑕疵可指，據為被告犯罪之唯一論據。㈡陳偉煌所持用之上開行動電話於第二次下午五時三十二分許至七時四十八分許，其基地台位置，係自「苗栗縣公館鄉○○街四十八號」移動至「桃園縣中壢市○○○街二十八之四號七樓」，固有通聯基地台分析資料可稽，然上開證據僅能佐證陳偉煌所證，其於當日曾自苗栗公館鄉移動至桃園縣中壢市一帶屬實，尚無法據此認定陳偉煌於當日確有向被告購買毒品之事實。㈢陳偉煌持用上開行動電話於第二次下午九時二十六分許、十一時三分許，分別向其女友稱「我拿錢去給人家」，另向男性友人稱「有拿到」等語，均無法佐證陳偉煌有向被告購買愷他命之事實。因認尚無從獲得被告有公訴意旨所指第二次販賣愷他命予陳偉煌犯行心證之理由（見原判決第十二至十四頁）。經核俱與卷內資料相符；原判決之論斷並無違反經驗法則，亦無違背證據法則、判決不適用法則之違誤。檢察官之上訴意旨㈠至㈢及其他上訴意旨所指各節，顯未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有上開販賣愷他命犯行之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）、劉康緯上訴部分：
原判決另維持第一審關於論上訴人即被告（下稱被告）劉康緯以
販賣第三級毒品罪（即第一次部分）之判決（處有期徒刑六年，並為相關從刑之諭知），駁回被告此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。被告上訴意旨略稱：㈠證人蘇揚智、賴志宣於偵查及第一審審理中之陳述，究屬於對向共犯不利於己之供述，或係證人之證述，原審未予釐清，逕採為陳偉煌證述之補強證據，有違證據法則。又證人陳偉煌就被告在何處拿出愷他命，當時被告家中尚有何人等之證述，前後不一，亦與蘇揚智所證不符；而蘇揚智就陳偉煌購買愷他命數量、金額等之證述，與陳偉煌所證不符；賴志宣就陳偉煌購買之日期、當天係由陳偉煌開車跟隨被告至其住處等之證述，與陳偉煌、蘇揚智所證不符；三人證述顯有瑕疵，原判決竟認上開瑕疵，不影響其等證言之憑信性，採證亦違背證據法則。㈡陳偉煌於警詢中證稱，被告都交易大量之愷他命，購買者最少要買一公斤以上，第一次伊係購買一百公克等語，但在被告住處查扣之愷他命十八包，淨重僅十五．八公克，與陳偉煌證述不合，原判決先以該扣案愷他命作為陳偉煌證述之佐證，繼又謂無證據證明該扣案愷他命係供販賣之用，有採證違背證據法則，並有理由矛盾之違法等語。惟查：原判決依憑證人陳偉煌、蘇揚智、賴志宣於偵查及第一審審理中之證述，陳偉煌持用之上開行動電話，於第一次晚間十時十一分許至翌日（九十九年十一月十一日）凌晨十二時二分許之通聯基地台分析資料（記載在上開時間內其通話基地台位置移動情形）等證據，詳為說明被告有原判決事實欄所載販賣愷他命予陳偉煌犯行之認定理由。且敘明：（一）買賣毒品之雙方各有其目的，各就其行為負責，賣出者應成立販賣毒品罪，購入毒品者，至少應成立持有毒品罪，彼此之間無犯意聯絡與行為分擔，本質上並非共同正犯，自非所謂之對向共犯。原判決以同往購買毒品之蘇揚智、賴志宣於偵查及第一審審理中之陳述，係屬證人之證述，而採為判決之證據，於法並無不合。又原判決已詳為說明，雖證人陳偉煌就被告係在棉被下或床舖枕頭下、電腦桌底下（包括棉被）取出毒品，所證未盡一致，又就當時被告住處尚有何人，所為證述與蘇揚智所證不符；蘇揚智就陳偉煌向被告購買愷他命數量、金額等之證述，與陳偉煌所證不符；賴志宣就陳偉煌購買之日期、當天係由陳偉煌開車跟隨被告至被告住處等之證述，與陳偉煌、蘇揚智所證不符；但陳偉煌、蘇揚智、賴志宣就與被告相約見面，再由被告帶往其住處，由陳偉煌向被告購買愷他命等主要購買毒品之經過，三人所為證述，均相一致，其等就上開細節之證述稍有不符，並不影響其等證言之憑信性（見原判決第四、六、八頁）。（二）原判決以陳偉煌於第一審審理中證稱被告係自房間內床上棉被及電腦桌底下取出愷他命等語，而被告
嗣經警在其房間床上枕頭下扣得十包愷他命等情，乃認陳偉煌上開證述，洵屬有據（見原判決第四頁）。又以上開扣案毒品無證據證明係供販賣之用等情，俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由矛盾之情形。上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認被告之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 四 日
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