台灣高等法院民事判決 九十年度重家上字第九號
上 訴 人 乙○○○
甲○○○
壬○○
丙○○
丁○○
被上訴人 癸○○
被上訴人 寅○○○
蘇春綉
巳○○
卯○○
午○○
辰○○
子○○
丑○○
戊 ○
右當事人間請求塗銷分割繼承登記等事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日臺
灣臺北地方法院八十六年度家重訴字第十三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部份請改判為：
㈠請求判決確認上訴人等對被繼承人劉查某如原判決附表 (以下同)所示遺產，因 代位繼承有公同共有之所有權存在。
㈡被繼承人陳高巧月就附表所示土地持分各萬分之七十三，被上訴人己○○、庚○ ○及辛○○於民國九十年一月九日所為公同共有之繼承登記，應由被上訴人等向 新店地政事務所辦理塗銷登記。
㈢被繼承人劉查某所有如附表所示之不動產土地，被上訴人己○○、庚○○、辛○ ○及癸○○應將前揭土地於民國八十六年三月二十五日所辦理之分割繼承登記 ( 新登字第七七九七0號)，向台北縣新店市地政事務所辦理塗銷登記。 ㈣被上訴人己○○應給付上訴人等十人新台幣壹佰捌拾陸萬伍仟伍佰玖拾捌元整， 及自八十六年七月一日起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
㈤被上訴人己○○、庚○○及辛○○應連帶給付上訴人等十人新台幣伍拾玖萬玖仟 參佰捌拾伍元整，及自民國八十八年一月十五日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之利息。
㈥被上訴人辛○○應給付上訴人等十人新台幣肆拾陸萬柒仟玖佰玖拾捌元整，及自 民國八十八年一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 ㈦被上訴人癸○○應給付上訴人等十人新台幣參佰捌拾玖萬陸仟柒佰零參元整，及 自民國八十八年一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 ㈧第一、二審訴訟費用均由被上訴人等共同負擔。 ㈨第四至七項請准供擔保為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、查廖担之日據時期戶籍登記為媳婦仔，但是否即係以將來婚配養家男子為目的， 應依證據認定之，並非一登載為媳婦仔即當然視為養媳意義之媳婦仔；蓋台灣民 事習慣調查報告頁一二五謂「若無擬配之男子而又不以將來擬配養家之男子為目 的而收養者，則為單純收養關係，在本省對此雖仍以媳婦仔稱呼，但與此所謂養 媳迥異」（上證一）；又台灣民事習慣調查報告頁二四六所附第十則判決，即明 治三七年控字第二五七號判決謂「在本島不得僅以戶籍簿之記載為絕對有利證據 」（上證二），故應從收養雙方當時之意思判斷。查： ㈠廖担生父廖雖戶籍記載（原證四），於明治三十九年台灣戶籍總登記並無申報廖 担出生，更無記載養子緣組除戶，則廖担被抱養時（明治三十一年九月十三日， 僅三個月大）雙方之目的，顯然廖家是以被收為養女之意出養，原審忽視此舉證 ，反謂上訴人不能舉證戶籍登記有誤，屬採證違法。 ㈡次查陳青富夫婦戶籍謄本（原證三）明載於明治二十九年十二月三十日結婚，隔 一年九個月之明治三十一年九月十三日收養（廖担生於明治三十一年六月八日當 時僅三個月大) ，此後至明治三十九年全台戶籍總登記期間均無生子嗣，亦無抱 養男子與廖担頭對，足證抱養廖担並無以將來婚配養家男子之目的存在，原審僅 以當時戶籍登記為媳婦仔且當時陳青富夫婦未生子，故廖担應屬無頭對之媳婦仔 云云，顯與證據客觀所呈意旨不符。
㈢原審判決謂「原告無法舉證證明日據時期戶籍謄本有關廖担為陳青富夫婦媳婦仔 之登記有誤，廖担為陳青富夫婦之養女事實」云云，乃因原審忽視上訴人所提原 證三及原證四之證據所致，並非上訴人無舉證。正如原證三養父戶籍登記明治三 十一年九月十三日入戶，旁加養子緣組，但生家未報出生並記養子緣組除戶，養 家方面所謂養子緣組入戶能謂無誤？又抱養時養父母婚後二年無子，抱養廖担後 隔九年方生陳孟通，試問從何證據認為報養是以將來婚配養家男子為目的？如僅 以媳婦仔登記，即以童養媳視之，顯然與日據時期登記戶籍載「媳婦仔」，可能 係養女或童養媳之習慣不符，即應依證據認定當時之抱養目的。又在原證十三上 訴人舉證台灣民事習慣調查報告頁一五四「不過台灣北部，民間往往將養女與童 養媳混為一談，統稱之為媳婦仔」，本件養家登記於日據初期首次戶口普查所為 ，陳青富夫婦向日本官員申報為媳婦仔，並不當然為童養媳意義之媳婦仔，原判 決亦忽視此舉證。況同報告頁一五一謂「關於因迷信之收養，有所謂招小弟而收 養女子之習慣；以期收養女子後能自生男子」（原證十四）；養父母取名担，正 有欲讓伊挑家之重担之意，何況陳青富夫婦於明治四十年十二月二十一日生長男 陳孟通（當時廖担已九足歲，虛十一歲）後，又於明治四十五年三月十七日收養 陳高巧月為其媳婦仔，並於昭和四年與陳孟通結婚，足證亦無與爾後親生子結婚
之意思，詳言之，並無將來與養家男子婚配目的存在，原判決僅因記載媳婦仔即 認為是狹義之童養媳乃有不當。
㈣退萬步言，有關童養媳嗣後養家招贅或主婚出嫁之身份轉換問題，原判決認為本 件應有另定書約或依戶籍上記載為養女，方得認定為養女（見原判決頁四十及頁 四四、四五），顯誤解解釋判決意旨，茲陳明舉證如下： ⒈原判決未究明解釋函前後文，蓋判決書頁四十認內政部八十二年四月二十一日台 八二內戶字第八二0二三七0號函所謂「˙˙˙查日據時期被收養為無頭對之媳婦 仔，嗣後於養家招贅或養家主婚出嫁者，應視為自該時起與養家親屬發生準血親 關係，其身份即轉換為養女，惟仍須具備身份轉換當時有關收養要件」，係指另 定書約或戶籍記載為養女，即將收養要件解釋為乃書面行為。然原證二十上訴人 舉該函令意旨時，案例是媳婦仔出嫁時養父已死，無法意思表示合致，當然不符 合意思要件，而非要書面要件。法務部七十九年五月二十四日復內政部之法七九 律字第七三三三號函，亦明白表示「日據時期：一般收養˙˙˙不以作成書面為 要件，又無頭對媳婦仔嗣後於養家招贅者，應視為自該時起與養家親屬間發生準 血親關係，其身分即轉換為養女，惟仍須具備收養之要件。前司法行政部四十二 年六月二日台四二公參字第二六五二號函係就收養媳婦仔及使媳婦仔身分轉換為 養女之事由，均發生於日據時期所為解釋；至五十四年七月十七日台五四函民字 第四三九八號函則系就收養媳婦仔之事由發生於日據時期，使媳婦仔身分轉換為 養女之事由發生於台灣光復後所為解釋。民法就收養是否須作成書面所為之規定 既與日據時期台灣民事習慣不同，前二函之解釋自不相同，並無矛盾。」原判決 認不分身份轉換時點是日本時期或光復後，均應以書面或申報戶籍為要件，顯誤 會解釋函之意旨。
⒉再按內政部八十四年十二月七日台內戶字第八四０五二一五號函明載「須依民法 規定訂立書面收養契約，或以申請書向戶籍機關申報，始能認定養女之身分，乃 指日據時期收養媳婦仔，台灣光復後民法親屬篇修正（民國七十四年）前身分轉 換為養女」（上證五）方有此適用。本件收養媳婦仔廖担係明治三十一年九月十 三日，於大正三年二月二十八日戶長（即養父陳青富）申報與新店下城林新昌婚 姻除戶（見原審原證三第二紙戶籍登載），詳言之，本件收養媳婦仔在日據時期 ，養父母作主出嫁亦係於日本時期，原判決卻認為無收養書約或戶籍未申請為養 女身份登記，而否定廖担應早於大正三年二月二十八日已轉換身份為陳青富及劉 查某夫婦之養女，顯然適用法規錯誤，而致認定事實錯誤。 ⒊且原判決書解釋法令意旨亦矛盾：查原審引用之台灣民事習慣調查報告頁一六一 記載形式要件謂「收養契約亦為重要法律行為之一。故一般均製作書面，以為將 來紛爭之憑證˙˙˙。日據時期：依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申 報戶口，於收養之成立並無影響。換言之，當時書面或申報戶口並非形式要件， 反是招贅婚禮或主婚出嫁之婚禮，才是身份轉換之形式要件，所餘當時之有關收 養要件乃應指養親為男子須年滿二十歲以上、同族間須昭穆相當、有意思表示合 致（故須轉換時生存為要件）、形式要件乃先拜養親後拜宗廟，至於書面非必要 不可缺之要件，僅視為收養成立之有力證明文件而已，且已未申報戶口，於收養 之成立並無影響，又立媒非收養要件，此有台灣民事習慣調查報告頁一五六至一
六二參照（上證三）。故日據時期真正形式要件僅儀式乙項，故媳婦仔招贅及主 婚出嫁，在婚禮中已有拜養親及拜宗廟儀式，所謂仍須具備轉換當時之收養要件 乃指實質要件。原審引用調查報告之內容乃說書面含（申報戶口）及立媒非形式 要件，卻認定須以該形式為要件，其理由顯有矛盾。 ⒋查本件養親陳青富生於明治四年八月一日，明治二十九年十二月三十日娶得劉查 某為妻，明治三十一年九月十三日抱養廖担為媳婦仔，時年二十七歲，有原證三 戶籍謄本為證，符合實質要件一，大正三年二月二十八日將年僅十七歲餘之廖担 主婚出嫁至新店下城為林新昌之妻時（原證三頁二），亦已符合儀式之形式要件 ，又陳青富乃至昭和十一年二月二十八日方去世，劉查某是民國五十一年四月十 日去世，足證主持婚禮當時均健在，符合當事人意思表示合致之實質要件二，故 縱認養時為童養媳，亦已於大正三年二月二十八日（即民國三年二月二十八日） 主婚出嫁儀式完成後成為陳青富夫婦之養女；且如無婚禮儀式，應無報婚姻除戶 登記，且養父係戶主方能申報，事實甚為顯然。二、綜上所陳，廖担確為陳青富及劉查某夫婦之養女，為準血親關係。當劉查某於民 國五十一年四月十日過世，而廖担卻早於民國四十五年二月二十三日過世，故依 我國民法第一千一百四十條、第一千一百四十八條及第一千一百五十一條之規定 ，上訴人對附表所示之劉查某遺產當然自繼承開始時起即有公同共有之所有權存 在，茲因被上訴人等否認之，爰有依訴訟確認之必要。三、被上訴人癸○○等五人有故意過失侵權行為事實之舉證如下： ㈠被上訴人等於民國八十六年三月二十五日，故意以遺漏繼承人及偽造拋棄書方式 辦理繼承登記，有最高法院六十五年台上字第一八四三號判決（原審被證二三） ，該判決繼承人談及戊○及分割遺產之訴當事人有蘇天送，而八十六年三月二十 五日之登記卷竟無戊○，且蘇天送竟成五十七年十二月十五日有繼承權拋棄書， 更有被上訴人子○○、丑○○到庭供稱被上訴人癸○○及己○○找代書用六百萬 元買伊等權利，足證該繼承登記為虛偽不實。
㈡經查原審向地政機關調取該分割繼承登記卷，可證被上訴人癸○○等五人僅有劉 查某除戶謄本及伊等現戶籍謄本為證。而日據時期戶籍謄本竟僅有原證三第一頁 ，第二頁以下全部闕如，故繼承系統表內缺廖担及戊○，足證違法事實存在。且 劉查某於民國五十一年四月十日去世，被上訴人癸○○等五人於八十六年三月虛 偽繼承登記，同年七月上訴人以侵權行為損害賠償及不當得利請求，在二年時效 規定期限內，自與繼承回復請求不同，併此聲明鑒查。四、由於本件被上訴人等於八十六年三月二十五日辦畢分割繼承登記後，己○○將持 分全部出售移轉登記，癸○○、辛○○、及陳高巧月分別於訴訟中出售移轉登記 完成，故得回復原狀者僅附表土地各壹萬分之三千六百七十八，其餘乃不能回復 原狀及有不當得利存在，故聲明第四至七項乃就此部份聲明，且因無法舉證其契 約實際所得，故以公告現值依應繼分比率計算所得。至上訴人應繼分應為九分之 一，乃因劉查某親生子女四人養女一人，依五十一年有效之民法，養女僅親生子 女之半數。故本件上訴人依不當得利及回復不能之競合請求金額計算式如下 ㈠被上訴人己○○部份
⒈新店市○○段八二三地號
81000*742.01*0.175*0.1111=0000000. ⒉新店市○○段八二四地號
65000*551.42*0.175*0.1111=696933. 合計為一百八十六萬五千五百九十八元整。
㈡被上訴人陳高巧月因已於訴訟繫屬後之八十九年七月二十六日去世，故由其繼承 人己○○、庚○○、辛○○連帶給付者為
⒈新店市○○段八二三地號
83400*742.01*0.0552*0.1111=379552.9 ⒉新店市○○段八二四地號
65000*551.42*0.0552*0.1111=219832.7 合計為五十九萬九千三百八十五元整
㈢被上訴人辛○○部份
⒈新店市○○段八二三地號
83400*742.01*0.0431*0.1111=296353.8 ⒉新店市○○段八二四地號
65000*551.42*0.0431*0.1111=171644.7 合計為五十九萬九千三百八十五元整
㈣被上訴人癸○○部份
⒈新店市○○段八二三地號
83400*742.01*0.3589*0.1111=0000000.9 ⒉新店市○○段八二四地號
65000*551.42*0.3589*0.1111=0000000.3 合計為三百八十九萬六千七百零三元整
乙、被上訴人方面：
被上訴人辰○○、庚○○、辛○○、寅○○○、未○○、巳○○、卯○○、午○ ○、子○○、丑○○、戊○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為任何 聲明或陳述。被上訴人己○○、癸○○部分如下。壹、聲明：
一、上訴及假執行之聲請均駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人等共同負擔。
三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、被上訴人己○○部分：上訴人之母廖担為陳青富之媳婦仔而非養女，故上訴人等 對劉查某並無繼承權：
㈠查媳婦仔與養女之區別應視養家養入之目的而定，與本生家有無為之申報戶籍無 涉，其判斷標準如下：
⒈媳婦仔係在將來與養父母之特定男子或不特定男子結婚為目的之異姓女子（參原 被證一、三），故其與養家為姻親關係，並不發生如一般收養之準血親關係，對 養家並無繼承權（原被證二、三、四、五、六）。 ⒉養女必從養家姓，而媳婦仔則於其本姓上冠以養家之姓或保留本姓（參原被證十
七、十八）。
⒊依據戶籍登記簿謄本記載為媳婦仔或養女而定（原被證八、十）。 ⒋養子女與養父母之關係，須收養有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發 生，若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子 女之身分（最高法院二十三年度上字第四八二三號判例參照），僅為媳婦仔（原 被證十二）。
㈡揆諸前揭說明，從上訴人於原審所呈陳青富日據時期戶籍登記簿謄本，足證陳青 富當初收養廖担為媳婦仔，且廖担未從養家姓陳，反保留本姓，足證陳青富當初 收養之目的係為媳婦仔，而無以之為子女之意思甚明。 ㈢依臺灣民事習慣調查報告頁二四六第十則明治三七年控字第二五七號同年十月五 日判決固謂「在本島不得僅以戶籍之記載為絕對有力之證據。」然依第三八二頁 又記載「茲有須注意者，臺灣部分地方（如臺灣及澎湖等地）養女亦稱為媳婦仔 ˙˙˙戶口簿上養女之記載，有時係查某嫺，或媳婦仔之誤，不得採為絕對之證 據」（參原被證八），惟若日據時期戶口簿上已記載為媳婦仔，應無反再推論為 養女之理。
㈣明治三十九年初，日本對台開始戶籍登錄（原被證十九），而陳青富於明治三十 一年（民國前十四年）九月十三日養入廖担，固倘當時養入廖担之目的為養女， 何以再事隔多年戶籍登錄時，仍未將廖担從養家姓，且未登錄為養女？足證陳青 富養入廖担之目的，確係媳婦仔，而非養女。
㈤上訴人等之被繼承人廖担並未由媳婦仔之身分轉換為養女： ⒈內政部八十二年四月二十一日台內戶字第八二０二三七０號函「法務部八十年 八月一日以法十律一一六六四號函略以，查日據時期被收養為無頭對之媳婦仔， 嗣後於養家招贅或養家主婚者，應視為自該時起與養家親屬發生準血親關係，其 身分即轉換為養女，惟仍須具備身分轉換當時有關收養要件。」（原證十六）。 所稱仍須具備身分轉換當時有關收養要件，即指另訂書約或依戶籍上記載為養女 （原被證九、十、十六）。
⒉依臺灣民事習慣調查報告頁一六一記載收養要件之形式要件謂「收養契約亦為重 要法律行為之一，故一般均製作書面（過房子、賣子字等），以為將來紛爭之憑 證˙˙˙。日據時期：依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於 收養之成立並無影響。」（參原被證二十），故與內政部八十二年四月二十一日 台內戶字第八二０二三七０號函所稱「仍須具備身分轉換當時有關收養要件」 ，即指「另訂書約或依戶籍上記載為養女」，並無不合。上訴人等之生母廖担既 未經另定書約或依戶籍上記載為養女，亦無其他積極事實足證其身分已轉換為養 女。
⒊被上訴人否認上訴人等之被繼承人廖担有經養家陳青富或劉查某主婚出嫁至新店 下城林新昌為妻之事實，上訴人所提原證三僅為戶籍謄本記載「大正三年二月二 十八日婚姻除戶」，僅能證明有婚姻除戶，不足證明係經養家主婚出嫁之主張。 ⒋法務部七十七年五月三十日法七十七律字第八九三一號函「查日據時代台灣習慣 所稱『媳婦仔』，係以將來婚配養家男子為目的而收養之幼女，與養家並無擬制 血親關係，故戶籍登記名義為媳婦仔以示與養女有別。除有與養家父母雙方依法
另行訂立收養契約，將媳婦仔身分變更為養女外，似不能認其具有民法第一千零 七十二條所定之養女身分。」（八十年一月三十日 (80)法律字第一七０一號函 及八十四年十二月二十二日 (84)法律決字第二九六七六號函亦採同一見解，詳 原判決頁四一倒數第八行以下及被上訴人原審所提被證八）易言之，收養媳婦仔 及使媳婦仔身分轉換為養女之事由均發生於日據時期所為者，除該媳婦仔有與養 家父母雙方依法另行訂立收養契約，將媳婦仔身分變更為養女外，非具有民法第 一千零七十二條所定養女身分。故原審認不論使媳婦仔轉換為養女之事由之發生 時點係在日本時期，抑或光復後，均須訂立書面收養契約或以申請書向戶籍機關 申報為養女，始能認其具有民法第一千零七十二條所定之養女身分，並無錯誤。 ⒌至於上訴人以法務部七十九年五月二十四日復內政部之法七九律字第七三三號函 ，認日據時期一般收養不以作成書面為要件，又無頭對媳婦仔嗣後養家招贅者， 應視為自該時起與養家親屬間發生準血親關係，其身分即轉換為養女，惟仍須具 備收養之要件云云。惟姑不論收養是否要以作成書面為要件，但該函明揭「一般 之收養，養子女則『從養家姓』，且不以作成書面為要件」（被上證一）易言之 ，媳婦仔須從養家姓，始有嗣後於養家招贅者，身分轉換為養女之適用。然本件 上訴人等之生母廖担並未從養家姓「陳」，故其顯未由媳婦仔之身分轉換為養女 。
㈥上訴人繼承回復請求權已罹於時效消滅，是上訴人依不當得利及侵權行為請求權 提起本訴顯然無據：
⒈上訴人等之生母廖担自始即為其他繼承人否認其有繼承權，有民法第一千一百四 十六條之適用：
⑴上訴人於原審自承本件繼承先因繼承人間其他訴訟，延遲三十餘年始終未辦繼承 登記。惟查前揭訴訟為其他繼承人間請求分割遺產事件（原被證二三），自始即 未將上訴人等之生母廖担列為當事人，根本否認其有繼承權（原證十一）。此為 上訴人肯認，觀之上訴人於原審起訴狀頁六「茲因被告等否認上訴人等有繼承權 ，自然否認原告於五十一年四月十日被繼承人死亡後之當然繼承取得之所有權， 故上訴人等提起本訴，自請鈞院先就此部分審酌」即明。 ⑵按司法院大法官會議釋字第四三七號解釋「˙˙˙繼承權是否被侵害，應以繼承 人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管 理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真 正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼 承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復 之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害 」（原被證二四）。
⑶上訴人等之生母廖担自始即為其他繼承權人否認其有繼承權，有民法第一千一百 四十六條之適用，其繼承回復請求權自已消滅。 ⒉次按繼承權被侵害之人於民法第一千一百四十六條第二項之消滅時效完成後，經 對方行使其抗辯權者，則繼承權被侵害之人之侵權行為損害賠償請求權已失其發 生之根據，而自命為繼承之人亦不能認為無法律上原因而受利益，自無民法第一 百九十七條第二項不當得利規定之適用，司法院院解字第三九九七號及最高法院
四十一年八月二十一日民庭庭長會議決議闡述甚明（原被證二五）。 ⒊綜上，被繼承人劉查某係於民國五十一年四月十四日亡歿（原證一），迄今三十 年有餘，而上訴人亦自認被上訴人自始即否認上訴人等有繼承權，業如前述，揆 諸前揭說明，上訴人之繼承權既已罹於時效，其依侵權行為與不當得利請求權為 本件之請求，自屬於法無據。
二、被上訴人癸○○部分：
㈠按日據時期媳婦仔係以將來婚配養家男子為目的而收養之異姓幼女，縱本姓上冠 以養家之姓，其與養家僅有姻親關係，並無擬制血親關係，性質與養女有別，對 養家財產不得繼承，而與其本生父母互有繼承權。繼承登記法令補充規定第三十 八條著有明文。查本件上訴人等六人之母廖担於日據時期入籍被繼承人劉查某家 為媳婦仔（被證一），廖担與劉查某僅有姻親關係，並無擬制血親關係，依上開 條文規定，對劉查某之財產並無繼承權，上訴人等六人主張被上訴人侵害其繼承 權，顯無理由。
㈡上訴人以劉查某婚後未生育即養入廖担，嗣後又無養入男子據以婚配，認劉查某 夫婦並非以將來婚配養家男子為目的養入廖担云云，顯有誤解。按養入媳婦仔並 不以養入當時未婚夫已特定為必要，有一種媳婦仔即為無頭對者，即尚無特定將 來婚配之男子而先予收養者，即便完全無此男子存在亦無不可（台灣民事習慣調 查報告頁一二六參照，詳附件一）。而無頭對者媳婦仔，與養家仍僅有姻親關係 ，即使日後由養家主婚出嫁，除另訂書約或依戶籍記載為養女外，其身分仍非養 女（繼承登記法令補充規定第四十條參照），本件廖担嗣後雖未嫁予劉查某之子 ，出嫁他人，依上開條文規定其身分仍非養女，自不得繼承劉查某之財產。 ㈢上訴人謂廖担生家沒有報過小孩出生，而且係明治三十一年給陳青富收養，台灣 於明治三十九年全島戶籍總登記，養家係直接報養女，連名字亦係他幫他取的， 所以我們認為他不是童養媳應是單純的養女身分云云，顯有誤解。按昔日女子本 就地位低微，將子女予人作媳婦仔，也就是不要這個女兒，廖担自小送給劉查某 作媳婦仔，在生家未報出生，僅係證明廖担生家不要這個女兒了，但有可能為「 媳婦仔」或「養女」，未必足以證明為單純之養女，況廖担生家雖未登記，但養 家明白登記為媳婦仔，亦證其為媳婦仔而非養女。 ㈣上訴人認原判決認定事實違誤係以臺灣民事習慣調查報告頁一二五「若無擬配之 男子而亦以將來擬配養家為目的而收養者，則為單純收養關係，在本省對此雖仍 以媳婦仔稱呼，但與此所謂養媳迥異。」及臺灣民事習慣調查報告頁二四六所附 第十則判決，即明治三七年控字第二五七號判決謂「在本島不得僅以戶籍簿之記 載為絕對有利證據」云云，為主要論據；惟查上訴人既援引臺灣民事調查報告， 主張本省有將養女稱呼媳婦仔者，自應綜觀全文，有無對上開區分之方法，而非 想係推測當時之意思，查臺灣民事習慣調查報告頁三八二明載「臺灣部分地方（ 如臺灣北部及澎湖等地）養女亦稱為媳婦仔，但彼此身份不同，不可不辨。通常 媳婦仔係以養家姓冠於本姓，或維持其本姓，而養女則改冠養家之姓。」（被證 二）。本件廖担入養於劉查某與陳青富後，維持其本姓廖担而未改姓為陳担或劉 担，顯見廖担為通常媳婦仔，而非養女。判決據以認定廖担為無對頭之媳婦仔（ 參判決書頁四五），認事用法並無違誤。
㈤原判決並無解釋法令錯誤之違誤：
⒈原判決認媳婦仔身分轉換應具備身分轉換當時有關收養要件，且所稱仍須具備身 分轉換當時有關要件，即指另訂書約或依戶籍上認載為養女，已援引諸多實務上 見解，包括前私法行政部解釋、法務部、內政部解釋，甚至最高法院判決（原判 決頁四十至四四），理由充備而詳盡，並無不當。況查繼承登記法令規定第四十 條「無對頭媳婦仔日後在養家招贅，且所生長子在戶籍上稱為孫者，自該時起該 媳婦仔與養家發生準血親關係，即身分轉換為養婦仔與養家發生準血親關係，即 身分轉換為養女。但媳婦仔如由養家主婚出嫁，除另訂書約或依戶籍記載為養女 外，難謂其身分當然轉換為養女」；又繼承登記法令規定「註」本補充規定施行 後，有關內政部解釋函不再援引適用之情形，詳見省府八十一夏四五期公報；故 此一繼承登記法令規定自應優先內政部函文適用，本件廖担雖由養家主婚出嫁， 但並未與養家另訂書約，亦未依戶籍記載為養女，依上開法令規定，應不得謂廖 担之身分當然轉換為養女。
⒉退萬步言，縱如上訴人所認媳婦仔身分轉換應具備之收養要件，非指另定書約或 依戶籍上認載，而係上訴人所未收養要件乃應指養親為男子須年滿二十歲以上， 同族間須昭穆相當、有意思表示合致及為收養而拜養親後拜宗廟之收養要件，上 訴人如不能舉證上開二要件，自應以戶籍登記已明載之媳婦仔認定之，上訴人雖 謂在婚禮中已以拜養親及拜宗廟儀式，姑不論上訴人如何得知婚禮中有上開儀式 ，上訴人自應舉證，況縱婚禮中有上開儀式，顯係結婚儀式而非收養儀式，上訴 人張冠李戴，顯有未合。
理 由
一、被上訴人辰○○、庚○○、辛○○、寅○○○、未○○、巳○○、卯○○、午○ ○、子○○、丑○○、戊○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件上訴人起訴主張：上訴人等之被繼承人廖担依法為劉查某之養女，劉查某於 五十一年四月十日死亡，廖担於四十五年二月二十三日死亡，上訴人等因代位繼 承而對劉查某之遺產有繼承權，雖廖担之日據時期戶籍登記為媳婦仔，但是否即 是以將來婚配養家男子為目的，應依證據認定之，並非登載為媳婦仔即當然視為 養媳；查陳青富、劉查某夫婦於明治二十九年十二月三十日結婚，隔一年九個月 之明治三十一年九月十三日收養廖担時其年僅三個月大，此後至明治三十九年全 台戶籍總登記期間均無生子嗣，亦無抱養男子與廖担頭對，足證抱養廖担並無以 將來婚配養家男子之目的存在；次查日據時代收養子女之書面或申報戶口並非形 式要件，而招贅婚禮或主婚出嫁之婚禮，方為身份轉換之形式要件；又查本件養 親陳青富生於明治四年八月一日，明治二十九年十二月三十日娶得劉查某為妻， 明治三十一年九月十三日抱養廖担為媳婦仔，時年二十七歲，符合實質要件，大 正三年二月二十八日將年僅十七歲餘之廖担主婚出嫁至新店下城為林新昌之妻， 已符合儀式之形式要件，故廖担確為陳青富及劉查某夫婦之養女，為準血親關係 。復查劉查某於民國五十一年四月十日過世，而廖担卻早於民國四十五年二月二 十三日過世，爰本於民法第一千一百四十條、一千一百四十八條及第一千一百五 十一條之代位繼承法律關係，求為確認上訴人等對被繼承人劉查某如附表所示遺
產，因代位繼承有公同共有之所有權存在、被繼承人陳高巧月就附表所示土地持 分各萬分之七十三，被上訴人己○○、庚○○及辛○○於民國九十年一月九日所 為公同共有之繼承登記，應由被上訴人等向新店地政事務所辦理塗銷登記、被繼 承人劉查某所有如附表所示之不動產土地，被上訴人己○○、庚○○、辛○○及 癸○○應將前揭土地於民國八十六年三月二十五日所辦理之分割繼承登記（新登 字第七七九七0號），向台北縣新店市地政事務所辦理塗銷登記、被上訴人己○ ○應給付上訴人等十人新台幣壹佰捌拾陸萬伍仟伍佰玖拾捌元整，及自八十六年 七月一日起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 、被上訴人己○○、庚○○及辛○○應連帶給付上訴人等十人新台幣伍拾玖萬玖 仟參佰捌拾伍元整，及自民國八十八年一月十五日起至清償日止按週年利率百分 之五計算之利息、被上訴人辛○○應給付上訴人等十人新台幣肆拾陸萬柒仟玖佰 玖拾捌元整，及自民國八十八年一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計 算之利息、被上訴人癸○○應給付上訴人等十人新台幣參佰捌拾玖萬陸仟柒佰零 參元整，及自民國八十八年一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息之判決。
（原判決駁回上訴人之訴，上訴人全部提起上訴） 被上訴人己○○則以：媳婦仔與養女之區別應視養家養入之目的而定，與本生家 有無為之申報戶籍無涉，此由日據時期戶籍登記足證陳青富當初收養廖担為媳婦 仔，且廖担未從養家姓陳，反保留本姓，足證陳青富當初收養之目的係為媳婦仔 ，而無以之為子女之意思甚明，即日據時期戶口簿上已記載為媳婦仔，應無反推 為養女之理。又被上訴人否認上訴人等之被繼承人廖担有經養家陳青富或劉查某 主婚出嫁至新店下城林新昌為妻之事實，上訴人所提原證三僅為戶籍謄本，不足 證明上揭事實；且上訴人繼承回復請求權已罹於時效消滅，是上訴人依不當得利 及侵權行為請求權提起本訴顯然無據；而上訴人等之生母廖担自始即為其他繼承 權人否認其有繼承權，有民法第一千一百四十六條之適用，其繼承回復請求權自 已消滅等語，資為抗辯。
被上訴人癸○○則以：廖担入養於劉查某與陳青富家後，維持其本姓廖，顯見其 為通常媳婦仔，而非養女；其雖由養家主婚出嫁，但並未與養家另訂書約亦未依 戶籍記載為養女，應不得謂廖担之身分當然轉換為養女。縱如上訴人所認媳婦仔 身分轉換應具備之收養要件，非指另定書約或依戶籍上認載，而係指養親為男子 須年滿二十歲以上，同族間須昭穆相當、有意思表示合致及為收養而拜養親後拜 宗廟之收養要件，惟上訴人如不能舉證上開二要件，自應以戶籍登記已明載之媳 婦仔認定之，上訴人雖謂在婚禮中已拜養親及拜宗廟儀式，姑不論上訴人如何得 知婚禮中有上開儀式，上訴人自應舉證，況縱婚禮中有上開儀式，顯係結婚儀式 而非收養儀式等語，資為抗辯。
三、上訴人起訴主張其被繼承人廖担依法為劉查某之養女，劉查某於五十一年四月十 日死亡，廖担於四十五年二月二十三日死亡，上訴人因代位繼承而對劉查某之遺 產有繼承權之事實，惟為被上訴人所否認，並辯稱廖担僅係劉查某之媳婦仔，甚 至僅係劉查某之配偶陳青富之媳婦仔而已，並非陳青富、劉查某之養女等語，是 以廖担究係劉查某之養女或媳婦仔，厥為本件重要之爭點，茲分述如下。
四、日據時期之「媳婦仔」並非養女，對養家無繼承權。 ㈠、台灣民事習慣調查報告記載：
１、第一二六頁：「在法律上可以說，所謂媳婦仔，係指依童養媳契約，以其將 來與養父母之特定男子或不特定男子結婚為目的，而被收養於養家之女子而 言。」。涛
２、第一二九頁：「依台灣習慣，養媳與養家間發生之親屬關係，．．．被解為 姻親關係，而非『準血親關係』，判例謂『依習慣，所謂媳婦仔與收養人間 ，並不發生如一般收養之準血親關係』（大正十一年六月二十八日覆審法院 判決，同年度判案二二六頁）。」。
３、第一五四頁：「養女與媳婦仔（童養媳），其收養之目的、性質各不同。媳 婦仔係以將來為子媳之目的所收養之異姓幼女．．．養女則異於此，並無上 述為子媳之目的，養女從養家之姓，對養家之親屬發生與親生子間相同之親 屬關係。」。
４、第一六一頁記載收養要件之形式要件謂「收養契約亦為重要法律行為之一， 故一般均製作書面（過房子，賣子字等），以為將來紛爭之憑證．．．。日 據時期：依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成 立並無影響。」內政部八十二年四月二十一日台內戶字第八二Ｏ二三七Ｏ 號函：「法務部八十年八月一日以法十律一一六六四號函略以，查日據時期 被收養為無頭對之媳婦仔，嗣後於養家招贅或養家主婚者，應視為自該時起 與養家親屬發生準血親關係，其身份即轉換為養女，惟仍須具備身分轉換當 時有關收養要件。」
㈡、實務上之見解：
１、前司法行政部解釋：
⑴、六十一年十二月十二日台函民決字第一００九七號「媳婦仔係以將來 婚配養家男子為目的收養之幼女，除雙方另訂收養契約外，並非養女。」。 ⑵、六十二年七月二十五日台函民決字第０七六八二號函：「戶籍登記名 義為媳婦仔者，與養家並無擬制血親關係，似不能認其具有民法第一０七 二條所定之養女身分。」。
⑶、五十八年十月二十二日台函民決字第七六八五號：「媳婦仔與養家僅 有姻親關係，無準血親關係，對養家並無繼承權。」。 ⑷、同右函釋：「媳婦仔與養女有別，與養家不得互為繼承。」。 ⑸、六十三年七月二十二日台函民字第０六三二二號及六十三年十二月七 日台函民字第一０三八六號函則指出日據時代之媳婦仔欲變更身分為養 女，須依民法第一千零七十九條規定與養家訂立書面收養契約。如未訂書 面收養契約，則必須有自幼扶養之事實」且「於光復後經養家父母以申請 書向戶籍機關申報為養女，如此情形下，才能認由『媳婦仔』身分變更為 養女。」。
２、法務部解釋：
⑴、七十年八月十五日法律字第一０三０八號函：「查日據時期台灣人民 所撫養之『媳婦仔』（童養媳），係以將來為子媳之目的所收養之異姓幼
女，與養女有別，不論收養時其未婚夫已否確定，均與養家之親屬發生準 於成婚婦之親屬關係（參見台灣民事習慣調查報告第一五四頁）。本件王 林０娘係於民國前二年六月十日，以『媳婦仔』身分入戶於王家（當時戶 長為０達），既非養女，自與王家之親屬間不發生擬制血親關係。」。 ⑵、七十四年三月二十一日法律字第三七三七號函：「日據時期台灣習慣 所稱『媳婦仔』，與『養女』，身分關係完全不同，從一方身分關係轉換 為他方身分關係時，須具備他方身分關係所必要之條件。」。 ⑶、七十七年五月三十一日法七十七律字第八九三一號函：「查日據時代台 灣習慣所稱『媳婦仔』，係以將來婚配養家男子為目的而收養之幼女，與 養家並無擬制血親關係，故戶籍登記名義為媳婦仔以示與養女有別。除有 與養家父母雙方依法另行訂立收養契約，將媳婦仔身分變更為養女外，似 不能認其具有民法第一千零七十二條所定之養女身分。」（七十七年五月 三十日法律字第八九八一號函、八十年一月三十日法律字第一七０一 號函及八十四年十二月二十二日法律決字第二九六七六號函亦採同一見 解）。
⑷、八十年八月一日法律字第一一六六四號函：「查日據時期被收養為無 頭對之媳婦仔，嗣後於養家招贅或由養家主婚出嫁者，應視為自該時起與 養家親屬發生準血親關係，其身分即轉換為養女，『惟仍須具備身分轉換 當時有關收養要件』（參照台灣民事習慣調查報告第一二八頁、本部七十 九年五月二十四日律字第三三三號函）。」。 ⑸、八十一年五月十九日法律決字第七三八二號函：「關於陳０葉（日據 時期為王０葉）被收養為媳婦仔至出嫁及光復初次設籍均仍從本姓『王』 ，其媳婦仔之身分是否於出嫁時已轉換為養女疑義乙案，貴部（內政部） 如認定陳０葉媳婦仔之身分於出嫁時已轉喚為養女，則『依當時之習慣自 應從養父姓』。」。
３、內政部解釋：
⑴、六十四年一月十三日台內地字第六一四六七號函解釋：「日據時期之媳 婦仔光復後，養家若有意將媳婦仔身分變更為養女，須依規定立約或申報 。」。涛
⑵、七十四年四月九日台內地字第三０四九四二號函釋：「本件林顏０，自 上開戶籍謄本觀之，均記載為潘０之『媳婦仔』而非『養女』，故其由潘 家主婚出嫁時，除另訂書約或依戶籍上記載為養女外，能否謂其身分當然 轉換為養女，似有疑問。故林顏０由潘家主婚出嫁時，除有另訂書約或依 戶籍上記載為養女外，尚難認其身分當然轉換為養女，故與潘００尚無養 兄妹關係，自不發生對潘００繼承權之認定問題。」。 ⑶、八十一年五月二十三日台內戶字第八一０三三五五號函：「日據時期『 媳婦仔』身分轉換為『養女』，應從養父姓。」。 ４、最高法院判決：
茡⑴、五十八年度台上字第二九二一號判決：「收養媳婦仔乃備將來與養親之 特定或不特定男子結婚為目的，其契約原屬無效，苟非另訂養女之收養契
約，原來之媳婦仔雖未與養親之子結婚，亦不當然變更其身分為養女。」 。
⑵、六十九年度台上字第七十三號判決：「查養子女與養父母之關係，須收 養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事 實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（本院 二十三年上字第四八二三號判例參照）。本件黃某於日據時代之大正七年 三月固經收養被上訴人為養女，惟嗣於昭和七年四月改為媳婦仔，有被上 訴人提出之日據時代戶籍謄本可稽，則黃某於日據時代昭和七年將被上訴 人改為媳婦仔而予養育時，是否仍有以收養他人子女為子女之意思而收養 ，是為本件爭執焦點所在，自尚有待調查審認。」。 ⑶、七十年度台上字第四七五號判決：「黃劉月桃於民國三十九年一月三十 一日死亡當時，如上訴人係吳曹氏市之『媳婦仔』（猶如已婚之婦，與養 家之親屬發生姻親關係）而非『養女』（與養家之親屬發生與親生子女同 一之準血親關係），依民法第一千一百三十八條第一款及第一千一百四十 八條前段之規定，系爭持分應由上訴人繼承。」。 ⑷、七十一年度台上字第五八八號判決：「光復前，台灣省之習慣，養媳與 養家為姻親關係，故以養家姓冠諸本姓，養女則異於此，而從養家之姓， 與養家發生擬制血親關係。被上訴人許黃鏡、張黃玉均於本姓之上冠以養 家之姓，且又均與養家之子結婚，彼等之被收養，顯亦係作為媳婦仔，不 能因戶籍登記簿未載明媳婦仔字樣，即謂彼等非養媳。」。