最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四八九七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 江山鑫
上訴人即被告 郭仁達
上 列一 人
選 任辯護 人 林宇文律師
張漢榮律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一００年六月十五日第二審判決（九十八年度上
訴字第三一四三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七
年度偵字第二０九二、二二九五、三二二五號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官上訴部分：
按刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該法第九條第一項之規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，特別採行嚴格法律審制，僅限於：「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例」。立法意旨在針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審判之權利。此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先適用，故同條第二項明揭斯旨，規定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。又上開規定所稱判決違背判例，係指判決之意旨與最高法院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，有所違反而足以影響於原判決而言，始符上訴制度之立法目的。本件原判決以公訴意旨略以，被告江山鑫有其理由欄參、一所載之犯行，因認江山鑫涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌及商業會計法第七十一
條第一款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌。惟經審理結果，認不能證明江山鑫犯罪，因而維持第一審所為諭知江山鑫無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。檢察官不服原判決，於一００年六月三十日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官上訴意旨略以：原審維持第一審所為無罪判決，違背本院五十三年台上字第二０六七號、七十三年台上字第五六三八號判例及九十三年度台上字第五０七七號等判決，其情形如下：㈠依卷內之錄音譯文所載，江山鑫於九十七年八月三日與劉成榮談話時，雖先稱：「我是想說，如果說是先去自白，自白如果你擔的話，可能我們大家都沒事，你有事，他就不可能用貪污治罪條例來判你，用詐欺，因為你沒有共犯就是詐欺，如果你有共犯才用貪污治罪條例來判，……」等語，固可認江山鑫與劉成榮間就貪污治罪條例或詐欺罪嫌為沙盤推演。惟嗣從江山鑫同時表示：「……所以我是說，『你看是不是能夠……如果我們……自白你擔，擔起來之後我們再和法院去』……這段時間一樣跟檢察官……」，繼稱：「『如果你講出來，變成我來承擔』，變做黃啟祥那些都，……」，而參與對話之張榮通亦稱：「『這樣講出來一樣變共謀』，共謀罪更重」等情以觀，江山鑫顯又進一步明白表示希望劉成榮一肩擔起，並情商劉成榮不要將實情說出，以免渠亦同遭追訴，則衡諸經驗法則及論理法則，苟江山鑫並未涉入以不實餐會發票（由郭仁達所開立，金額為新台幣《下同》二十九萬六千元，下稱系爭發票）名義詐領議會公款一案，至多僅會就劉成榮本人或其他共犯所涉犯行分析研判，又豈會因恐劉成榮說出實情，致渠本人同遭追訴，轉而情商劉成榮勿將實情說出？上開劉成榮與江山鑫間之錄音所得，屬自白以外之文書證據，自得資為劉成榮偵、審中自白指認江山鑫亦共同犯罪補強證據之用。原判決就上開顯然對江山鑫不利之證據置而不論，並謂江山鑫與劉成榮間對話錄音內容，雖屬江山鑫之自白，尚難據為江山鑫犯罪之補強證據云云，有認定事實違背經驗法則及論理法則，判決不適用法則，及證據上理由矛盾及理由不備之違法。㈡劉成榮於法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）詢問及檢察官偵訊雖有如原判決所指交辦餐會之「上級」並非僅江山鑫一人之疑義，證人許上明亦有確有辦理餐會之不實供述，但劉成榮於檢察官初次偵訊即供稱，是江山鑫叫伊上簽呈辦餐會等語，嗣經檢察官當庭釋放後，劉成榮即供稱：「是九十六年二月初，主秘江山鑫，在議會內叫我到他的辦公室去說要辦理這個歲末慰勞春安工作人員餐會」、「剛開始他是叫我先去簽這個簽呈，我簽上去核准後，大概在核准下來約一星期內，他說不需要辦，要我去跟
餐廳老闆說開張發票來核銷，……」、「（問：郭仁達在何時拿二十六萬六千四百元交給你？）時間我不記得，他是用牛皮紙袋裝著，直接拿到我辦公室給我，我沒有數，我就站起來直接把錢拿到主秘辦公室拿給江山鑫」、「當時發生這個事情，我很恐慌，受不了壓力又怕影響其他人，所以在以前偵訊時都不敢說出來，經過二個月的收押禁見，我思考後才決定明白說出來，……」，則從劉成榮供述前後變化之經過，及其嗣後積極以錄音方式搜證等情以觀，其於偵查中一度就係何人指示乙節，為模糊不明之供述，顯係受人情壓力所致。且許上明於檢察官訊問中供稱：「是主秘江山鑫交給我辦的，……」、「……是主秘及機要告訴我要辦這個活動，……，是用口頭說的，……」，而江山鑫於偵查中亦供稱：「（問：許上明稱他在春安餐會中有看到過你參加？）沒有意見」各等語；則衡諸經驗法則及論理法則，果真江山鑫與系爭餐會無涉，許上明及劉成榮又豈會不約而同均指系爭餐會係江山鑫指示？再依上引錄音譯文所示江山鑫商請劉成榮不要說出實情以觀，足證劉成榮供稱系爭餐會係受江山鑫指示一節，洵堪採信，上開錄音所示及許上明所指係江山鑫指示之供述，適足以補強證明劉成榮所指系爭餐會係江山鑫指示之證述確與事實相符。乃原判決將許上明、劉成榮之供述證據強為割裂，並置上引二人對江山鑫不利之供述於不論，自有判決不適用法則，證據上理由矛盾及理由不備之違誤等語。
惟查：（一）檢察官上訴意旨中指摘原判決有證據上理由矛盾及理由不備者，係指違背刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，並認違背本院九十三年度台上字第五０七七號、九十七年度台上字第三九三七號及第六四一七號、九十八年度台上字第六四二四號、九十六年度台上字第三四七九號及第五九五號、九十五年度台上字第五一一五號及第五四一四號各「判決」，依首開說明，均與刑事妥速審判法第九條第一項所規定而得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。（二）上訴意旨中另舉本院五十三年台上字第二０六七號及七十三年台上字第五六三八號二判例，指摘原判決有認定事實違背經驗法則及論理法則，及適用法則不當之違背上開二判例之違法。然本院上開二判例，係分別就證據之證明力應如何判斷，及何謂補強證據所為之闡述。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法。原判決已以，劉成榮於案發後在檢察官偵查及第一審法院羈押庭訊問中，雖供稱辦理本次基隆市議會（下稱市議會）歲末慰勞本市春安工作人員餐會（下稱春安餐會）簽呈係江山鑫指示簽辦，但就係何人交辦舉辦春安餐會一事，又稱是「上面」，即市議會職員許上明、主任黃啟祥、機要秘書張錦佳、主任秘書江山鑫等人
，並無特定指何人交辦；嗣於調查處詢問、檢察官二次偵查中，劉成榮仍稱「上面」係許上明、張錦佳、江山鑫皆有可能是交辦春安餐會之人，即不確定究係何人交辦；雖劉成榮在檢察官釋放同意適用證人保護法規定後證稱，係江山鑫在議會內叫伊到辦公室，指示伊辦理春安餐會，伊簽准後一星期內，江山鑫表示不需要辦理，要伊去找餐廳老闆開張發票核銷。伊有告知黃啟祥餐會是「上面」交辦，所以黃啟祥即蓋章，餐款核撥下來，郭仁達即以牛皮紙袋內裝餐款拿到辦公室給伊，伊就把餐款拿到主秘辦公室給江山鑫，案發以後非常恐慌，受不了壓力又怕影響別人，所以以前偵訊都不敢說出實情，羈押禁見二個月，經過思考後，決定說出實情，近來江山鑫來找伊，要伊出面頂罪等語，繼於檢察官偵查及第一審準備程序均供稱，係依江山鑫指示辦理等語，但劉成榮不利江山鑫之證述，為其自白內容之一部分，須有關聯性之證據以為補強，確認其自白與事實相符，方可為不利江山鑫之認定。而證人郭仁達、黃啟祥、張錦佳、許上明、張通榮於調查處、偵查、或第一審中之證述，均不足為江山鑫不利之認定。至證人劉家鈞於原審審理中證稱，劉成榮交保出來後有告知錢不是他拿的，是「上面」交辦的，但沒說是誰，劉成榮說收到郭仁達錢後，就往上交給江山鑫等語，係聽聞劉成榮所述，欠缺其他證據可資佐證。而劉家鈞所提出之江山鑫與劉成榮、謝崇浯律師、張通榮之談話錄音，經勘驗結果：九十七年七月二十六日之談話錄音，江山鑫雖積極參與並提出案件發展各種可能假設，乃至抱怨其他當時嫌疑人如郭仁達等，或者提出翻供被採納之可行性等與案件利害攸關之對策。但綜合全部對話內容，並無江山鑫認罪之陳述，或者要求劉成榮為江山鑫承擔罪責之說法。另同年八月三日之錄音光碟內容，係江山鑫、劉成榮及張通榮討論案情，江山鑫與劉成榮對話中，均稱各自詢問律師後，律師都提出自白建議，江山鑫與劉成榮就自白之方向與張通榮進行討論，之後三人就一直圍繞在如何自白及自白之法律效果話題上討論。談話中，江山鑫雖曾稱，如果劉成榮自白承擔責任，可能大家沒事，但劉成榮有事，如果劉成榮沒共犯就是詐欺，有共犯會用貪污判罪等語，但觀其對話內容，均屬假設性之沙盤推演，尚難據為江山鑫犯罪之補強證據，上開談話錄音，無法為江山鑫有犯罪之證據（見原判決第十六至二十三頁），因而為有利江山鑫之認定。經核並無違背經驗法則及論理法則，亦無適用法則不當之違誤。又江山鑫與劉成榮等人於上開二日之談話內容甚多，原判決已說明其如何綜合全部談話內容，而認上開談話錄音不足作為江山鑫有起訴所指犯行之理由；並就與檢察官上訴意旨㈠所引江山鑫、張通榮錄音談話中相同本旨之內容（即江山鑫於談話中曾說如果劉成榮自白承擔責任，可能大家沒事，如果有共犯，劉成榮會被以貪
污罪判刑），說明為屬假設性，不足作為江山鑫有犯罪之證據之理由。原判決另說明證人許上明於調查處、偵查中所證，係江山鑫交代伊分批辦理春安餐會云云，亦乏依據，且其於第一審審理中亦證稱，市議會餐會係由江山鑫、機要秘書張錦佳交辦等語，益見可能交辦春安餐會之「上級」，並非僅江山鑫一人，許上明之證述不足為不利江山鑫認定之理由。檢察官上訴意旨再執江山鑫、張通榮在談話錄音中之陳述及許上明於偵查中之證述為指摘，係就原審採證之適法職權行使及原判決已說明之事項，重為爭執。檢察官形式上雖以原判決違背本院上開二判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定之「判決違背判例」情形，不相適合。綜上，應認檢察官就江山鑫部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。二、郭仁達上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決另撤銷第一審關於上訴人即被告郭仁達部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論郭仁達以非公務員與公務員共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑（同時觸犯行使公務員登載不實文書及製作不實會計憑證罪，處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。郭仁達上訴意旨略稱：㈠劉成榮拜託郭仁達開立系爭發票時，並未告知用途，郭仁達並不知系爭發票實際用途，其與劉成榮並無以系爭發票向市議會詐取財物之犯意聯絡。又劉成榮持系爭發票向市議會請款時，其詐取財物之行為即已既遂，郭仁達雖事後將款項領出交付劉成榮，所為已非構成要件之行為，自無從與劉成榮成立共同正犯，應僅為從犯，原判決遽認郭仁達為正犯，自有違法。㈡郭仁達開立系爭發票，尚需負擔營業稅一萬四千零九十五元、營利事業所得稅一萬三千三百二十元、綜合所得稅二千三百九十元，總計二萬九千八百零五元之稅金，較之其自劉成榮取得之二萬九千六百元更多，且郭仁達已繳納上開稅金完畢，實際並無所得，自無從依貪污治罪條例第八條第二項規定繳還。原判決以郭仁達有所得而未繳還，不能依該項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。㈢第一審認定郭仁達無犯罪所得，無庸繳回，原審為不同認定，竟未善盡告知繳交犯罪所得，可依上開規定減輕其刑，遽為不利郭仁達之判決，即屬突襲性裁判，有違正當法律程序，顯屬違法。㈣原判決既認郭仁達
全部犯罪所得為二萬九千六百元，在五萬元以下，竟未依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。
惟查：原判決依憑郭仁達於調查處、偵查、第一審及原審審理中之自白，證人劉成榮、證人即基隆市警察局保民課課長林武宏、證人即基隆市警察局公關室辦事員張桂珠、證人即基隆市警察局刑警大隊副大隊長蔡彥斌及黃文彬等人於偵查中之證述，證人即市議會會計林宮華及陳鳳蓮、證人即市議會員工消費合作社員工華淑萍等人於調查處之證述，市議會辦理「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈影本及餐費核銷動支經費請示單、支出憑證黏存單、付款憑單、受款人清單、系爭發票影本等證據資料，詳為說明郭仁達有原判決事實欄所載犯行之認定理由。經核並無違背法令之情事。且按：（一）原判決之認定，郭仁達開立不實之系爭發票交予劉成榮持以詐領款項，並於款項撥入後，扣下一成金額，將餘款交付劉成榮；其顯已參與犯罪構成要件之行為，而原判決亦詳為說明，郭仁達就以不實之系爭發票向市議會詐取款項，與劉成榮間有犯意聯絡及行為分擔，其為共同正犯之理由（見原判決第十一至十二頁）。經核並無適用法則不當之違法。（二）原判決已就郭仁達辯稱二萬九千六百元係留作申報稅賦之用，伊並無所得云云，以公務員利用職務上機會詐欺財物，因犯罪直接所獲取之財物，與被告於犯罪取得財物後，是否須另外支付其他費用，乃至繳納稅捐無涉，郭仁達上開辯解不足以採，並說明郭仁達迄未繳回犯罪個人實際所得二萬九千六百元，自不得依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑之理由（見原判決第十二頁）。經核並無適用法則不當之違法。至法院並無向被告闡明有該減輕其刑規定之義務，原審未就此為曉諭，尚難指為違法。（三）貪污治罪條例第十條關於追繳部分係採共同正犯連帶沒收。原判決係認定郭仁達與劉成榮共同犯罪所得為二十九萬六千元，已超過五萬元，因而未依同條例第十二條第一項規定，減輕其刑，亦無適用法則不當之違法。上訴意旨㈠至㈣所指各節，或係就原判決事實認定無關之事項，或係就原審採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認郭仁達之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十六 日
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