最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四八二三號
上 訴 人 洪順發
選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師
吳建勛律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○○年十二月三十日第二審判決（九十九年度金上重訴字第
五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一
四三三四、二○二八四、二○二八五、二一四二九號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪順發上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，為傳聞證據，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外取得證據能力。原判決認證人李金山、林裕三及蔡榮仁於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）詢問時所為之陳述，有證據能力，惟對其等三人之上開陳述，是否具備「信用性」此一要件，未為任何說明，有判決理由不備之違法。㈡、證人陳美蓉與上訴人為共同被告，上訴人有無偽造王劉怡伶與謝漢章之第二份買賣契約書，與陳美蓉利害關係影響至鉅，自難期待其據實陳述。原判決逕採陳美蓉於第一審所為不利於上訴人之證詞為判斷依據，已有未洽。又系爭上述第二份買賣契約書上「謝漢章」之簽名筆跡，與上訴人之簽名筆跡外觀差異極大，是否為上訴人所為，自有可疑。原判決對此未予說明，有判決理由不備之違法。㈢、原判決認定上開第二份買賣契約書其上「謝漢章」之印文係偽造，惟判決理由欄對於上開印文是否為上訴人所偽造，完全未予說明，有理由不備之違法。㈣、原判決認定上訴人係偽刻趙寬猛之印章，再蓋用於所偽造與趙寬猛間之第二份買賣契約書上等情。然證人趙寬猛於調查處詢問時陳稱：該份買賣契約書上之印章，係其所有提供代辦權狀申請鑑界使用，陳美蓉未經其同意私自使用等語。可見該印章（及印文）並非偽造，原判決此部分認定之事實，與卷證資料不合，採證自屬違法。㈤、原判決認其理由甲、四之㈠
部分所列之各項證據，經上訴人及其辯護人於第一審法院審理時，同意作為證據，自有證據能力。然刑事訴訟第二審採覆審制，則被告於第一審同意有證據能力之證據，自無於第二審即不得再為爭執之理。且原判決理由之說明，係謂該等證據屬於默示擬制同意之情形，並非明示同意，乃又認於第二審不能就其證據能力再為爭執追復，顯有理由矛盾之違法。原判決理由甲、五部分，未說明其據以認定上訴人犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定之「適當性」要件，理由亦嫌不備。㈥、原判決認定上訴人利用陳美蓉製作不實之買賣契約書，並未有出賣人與買受人之簽名、蓋章，則該等契約書尚非刑法之文書，陳美蓉所為與偽造文書罪之構成要件不符，原判決認上訴人為間接正犯，適用法則不當。㈦、原判決認上訴人係犯連續行使偽造私文書罪，對其被訴涉犯貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物罪部分，則認不能證明上訴人犯罪，惟因檢察官認與上開有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。則其向銀行貸款金額之多寡，即與偽造文書犯行之成立及科刑之考量無關。原審竟以上訴人向銀行貸款之金額作為量刑之依據，判處上訴人有期徒刑五年，有判決不適用法則之違法。㈧、原審未將有關謝漢章部分之二份不動產買賣契約書，鑑定比對其簽名；亦未將謝漢章部分之第二份不動產買賣契約書（按指偽造者）上「謝漢章」之簽名，與趙寬猛部分之第二份買賣契約書（按指偽造者）上「趙寬猛」之簽名，相互比對或為鑑定，即認定該部分「趙寬猛」之簽名，係上訴人偽造；亦未傳喚謝漢章之妻到庭，調查雙方商議買賣過程中，有無約定另行製作不實之契約向銀行貸款之條件；復未調查另行製作不實之契約書向銀行貸款，是否為上訴人與陳美蓉間委任契約之範圍，而屬陳美蓉代書業務之一部；且未調查趙寬猛有無將戶籍謄本或其他有關新地址之相關訊息予陳美蓉或上訴人，即為不利於上訴人之認定，均有應於審判期目調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法。㈨、趙寬猛部分之第二份買賣契約書（指偽造者）所蓋用「趙寬猛」之方形章，與第一份買賣契約書（真正者）上所蓋之方形印文相同，參諸趙寬猛於第一審審理時所證情節，已自承該方形印章為其所有，原判決對於趙寬猛就此部分先後所為內容迥異之證詞，並未說明如何比較取捨。又趙寬猛雖已證稱：偽造契約書上之方形印文，與其交予陳美蓉之方形印章不同等語，然其所稱是否屬實，原審未審認明白。再者，原判決理由謂上訴人不難自舊式土地登記簿謄本查知趙寬猛原先之戶籍地址，然卷附之舊式土地登記簿謄本並未顯示其戶籍地址。則第二份買賣契約書上「趙寬猛」之簽名及印文，有無獲得趙寬猛之授權，顯非明瞭，此攸關上訴人是否成立犯罪，
原判決未予究明，遽為不利於上訴人之論斷，有調查職責未盡及判決不備理由之違法。㈩、原判決於事實欄認定上訴人持偽造趙寬猛名義之不動買賣契約書，向彰化商業銀行（下稱「彰化銀行」）南高雄分行申請擔保貸款新台幣（下同）一億一千九百七十萬元，並獲貸相同之款項。然於理由欄乙、壹、一、㈡、⒌卻說明上訴人係申請擔保貸款九千五百萬元，並獲貸九千五百萬元，非唯事實與理由前後不一，並與卷內該銀行函覆第一審法院所載內容不符，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為圖向銀行申請超額貸款，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，連續為下列犯行：一、於民國八十七年八月一日借用王劉怡伶名義，以六千九百十五萬六千元，向謝漢章購得（改制前）高雄縣鳥松鄉（改制後為高雄市鳥松區，以下同）鳳松段第五四、五六之一、五六之三等地號農地，及其上高雄縣鳥松鄉○○路興農巷二號農舍，由代書陳美蓉（經判決無罪確定）製作不動產買賣契約書及辦理所有權移轉登記手續。簽約一個月後之某日，上訴人再利用不知情之陳美蓉，另行製作一份內容不實記載為「簽約日期八十七年七月三十一日、買賣金額一億七千一百十一萬元」之不動產買賣契約書，再委由不知情之刻印業者偽造「謝漢章」之印章，由上訴人以偽造「謝漢章」之簽名並偽造其印文之方式，偽造謝漢章名義之不動產買賣契約書（下稱「偽造謝漢章之買賣契約」）。嗣於八十七年八月十九日，以王劉怡伶名義及上開不動產為擔保，向台灣土地銀行（下稱「土地銀行」）博愛分行申請擔保貸款一億二千萬元（如原判決附表一編號７所示），並提供該偽造之不動產買賣契約書予徵信人員林裕三估價之用而行使，足以生損害於謝漢章及土地銀行。上訴人於八十七年九月三日獲貸一億一千九百七十萬元後，僅繳息至九十年六月三日止，轉催收金額一億一千九百七十萬元，上開擔保土地則經台灣金聯資產管理股份有限公司以三千六百八十七萬三千九百三十八元承受。二、於八十八年九月四日以五千一百十七萬八千元，向趙寬猛購得高雄縣鳥松鄉○○○段第一三一五之二地號農地，及其上高雄縣鳥松鄉○○路五十四之三號農舍，亦由陳美蓉製作不動產買賣契約書及辦理所有權移轉登記手續。嗣上訴人再利用不知情之陳美蓉，另行製作一份內容不實記載為「買賣金額一億八千六百萬元」之不動產買賣契約書，並委請不知情之刻印業者，偽刻「趙寬猛」之印章，由上訴人以偽造「趙寬猛」之簽名並偽造其印文之方式，偽造趙寬猛名義不動產買賣契約書（下稱「偽造趙寬猛之買賣契約」）。再於八十八年十月十四日，以上開不動產為擔保向彰化銀行南高雄分行申請擔保貸款九千五百萬元（原判決誤載為一億一千九百七十萬元），並提供該偽造
之不動產買賣契約書予徵信人員朱家立估價之用而行使之，足以生損害於趙寬猛及彰化銀行。上訴人於八十八年十月二十八日獲貸九千五百萬元，嗣經兩度延展貸款期限，惟僅繳息至九十年十月三十一日止，轉催收金額九千四百九十九萬元，上開土地經法院依強制執行程序以三千三百七十五萬元拍定，彰化銀行僅獲償三千三百五十八萬八千一百九十五元等情。因而維持第一審關於依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續行使偽造私文書（依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、關於偽造謝漢章之買賣契約書部分：上揭事實經過，業據證人謝漢章之女謝碧玲於調查處詢問、檢察官偵查時，及陳美蓉、王劉怡伶分別於第一審法院審理時證述綦詳，上訴人對其以王劉怡伶之名義向謝漢章購買上開房、地，並持偽造謝漢章之買賣契約以王劉怡伶名義向土地銀行博愛分行貸款等事實經過，亦供認不諱，且有王劉怡伶向土地銀行博愛分行申請貸款案卷（內含偽造謝漢章之買賣契約）、謝碧玲所提（真正）之買賣契約書在卷可稽。上訴人雖否認上開犯行，辯稱：其實際係以一億二千餘萬元向謝漢章購買上揭房地，並替其處理五千餘萬元之賭債，故經謝漢章同意另行製作系爭第二份買賣契約，供貸款用之「偽造謝漢章之買賣契約」上謝漢章之簽名及印文，均非其所為云云。然而：⑴、上訴人係以約六千九百萬元之價格，向謝漢章購得上開房、地，而偽造謝漢章之買賣契約書上所載買賣價金一億七千一百十一萬元，與實際交易金額不符等情，業據謝碧鈴指證綦詳。核與陳美蓉於第一審法院審理時證稱：其經手承辦之上開房地買賣價金約為六千九百餘萬元，嗣後其應上訴人要求，另依樣製作一份買賣金額為一億七千餘萬元之買賣契約書等語，相互符合，並有謝碧玲所提真正之買賣契約書影本在卷可憑。⑵、偽造謝漢章之買賣契約書上「謝漢章」之簽名、印文，並非真正，業據謝碧玲指證明確。而上揭「謝漢章」之簽名及印文，均係上訴人所為等情，亦據上訴人於九十三年十月十九日檢察官偵查時坦承不諱（見九十三年度偵字第二○二八五號卷第三五○頁），核與陳美蓉於第一審證稱：伊製作上開（偽造之）不動產買賣契約書後，將謝漢章、王劉怡伶簽名處空白交予上訴人等情相符，自堪認該契約書上「謝漢章」之簽名、印文，確為上訴人所為。上訴人事後雖否認上情，改稱：陳美蓉交付上開買賣契約書時，已有「謝漢章」之簽名及印文云云。惟陳美蓉僅係受託辦理製作買賣契約書及所有權移轉登記手續，而上開買賣完成後，上訴人得否以上開房、地為擔保，獲得較高之貸款，與其無利害關係，自無甘冒風險代為偽造「謝漢章」之簽名及印文之必要。參諸上訴人自承該偽造謝
漢章之不動產買賣契約書上「王劉怡伶」部分之簽名及印文，確係其所為等情，足見陳美蓉上開證言應堪採信。上訴人所辯自無可採。⑶、另依謝碧玲所證情節，謝漢章係以出售上開土地之價款，清償前向高雄縣鳥松農會貸款之四千一百餘萬元，並無如上訴人所稱積欠賭債，並由上訴人代為清償等情事。再依陳美蓉所述簽約時之情節以觀，可知簽約時除謝漢章、上訴人外，尚有謝漢章之妻、代書陳美蓉及仲介人等在場見證，上訴人並當場交付頭期款之支票，其程序相當慎重。倘若上訴人與謝漢章間約定之實際買賣價金果真為一億七千餘萬元，謝漢章自無在金額不實之買賣契約書上簽署，且其家人對謝漢章另行取得一億餘元之鉅款毫不知情之可能。上訴人辯稱：實際買賣價金係一億二千餘萬元，其並代謝漢章處理五千餘萬元之賭債云云，自無足採。又就偽造謝漢章之買賣契約書影本，與真正之買賣契約書比對結果，兩者所蓋用「謝漢章」之印文明顯不同，堪認前者「謝漢章」之簽名及印文，均係出自偽造無疑。㈡、關於偽造趙寬猛之買賣契約書部分：上揭事實，業據趙寬猛、陳美蓉分別於偵查及第一審法院審理時證述綦詳，上訴人對其向趙寬猛購買上開房、地，及持偽造趙寬猛之買賣契約向彰化銀行南高雄分行貸款等事實經過，亦供認不諱，並有趙寬猛所提真正之不動產買賣契約書、上訴人向彰化銀行南高雄分行貸款之相關資料（含偽造趙寬猛之買賣契約書）等影本可稽。上訴人雖否認上開犯行，辯稱：其係經趙寬猛之同意而為，且陳美蓉交付偽造趙寬猛之買賣契約書予伊時，其上已有趙寬猛之簽名蓋章等語。然而：⑴、上訴人係以五千一百十七萬八千元之價格，向趙寬猛購得上開房、地等事實，業據趙寬猛於第一審法院審理時證述屬實，核與陳美蓉於偵查中證述：上開房地買賣之金額為五千餘萬元，嗣後其應上訴人要求，依樣另行製作一份買賣金額為一億八千餘萬元之買賣契約書等情，相互符合。⑵、上開偽造趙寬猛之買賣契約書上，「趙寬猛」之簽名及印文，均非其本人所為及所有，亦未經其授權他人代為等情，業據趙寬猛於第一審證述明確。至於上開偽造趙寬猛之買賣契約書，其上雖係記載趙寬猛之舊址，而與真正之買賣契約書上所載趙寬猛之住址不同，惟舊式未電腦化前之土地登記簿謄本，均載有權利人住址（另依行為時即八十八年六月二十九日修正公布之土地登記規則第三十四條第四款規定，申請登記時，應提出申請人之身分證明），上訴人既向趙寬猛購買系爭房、地，即不難由議定買賣及辦理所有權移轉登記之過程中，自相關土地或戶籍資料中得知趙寬猛之舊戶籍地址。另衡諸趙寬猛僅為出賣人，其與上訴人合法簽立買賣契約書後，當無另行簽署價格不實之買賣契約書之必要，且其與上訴人並無前隙，亦無設詞構陷之緣由。故上訴人執以辯稱：其與陳美蓉均不知趙寬猛之舊址，該偽造
趙寬猛之買賣契約書應係經其同意，並由其自行簽名蓋印云云，尚無可採。⑶、上訴人於調查處詢問時，先供稱：該偽造之買賣契約書，係其交由趙寬猛簽名、蓋章等語。嗣於第一審又改稱：陳美蓉製作並交付該份買賣契約書時，已有趙寬猛之簽名、蓋章云云，供詞前後不一。而陳美蓉於第一審證稱：其製作另一份買賣金額一億八千六百萬元之買賣契約書，出賣人及買受人欄均為空白等語明確。衡諸陳美蓉僅係受託辦理上開買賣之相關代書業務，而上開買賣完成後，上訴人得否以上開房、地擔保，及貸得之金額多寡，與其無利害關係，自無甘冒風險代為偽造「趙寬猛」之簽名及印文之必要，上開「趙寬猛」之簽名及印文，係由上訴人所偽造，應堪認定。至於趙寬猛於偵查中曾證稱：其交予陳美蓉代辦權狀申請鑑界使用的方形印章，被使用於上訴人向銀行貸款用之買賣契約書上等語。惟其於第一審審理時已明確證稱：偽造之契約書上「趙寬猛」之方形印文，與其交予陳美蓉之方形印章印文不同等語，足見該偽造之買賣契約書上「趙寬猛」之印文，係出於偽造。⑷、證人即上訴人僱用之司機陳有財於第一審雖證稱：伊曾至陳美蓉代書處拿土地買賣契約書，分別送至土地銀行博愛分行及彰化銀行，直接交予承辦人員等語。證人朱家立亦證稱：上訴人申請貸款時，有透過別人交付買賣契約書等語。陳有財曾擔任上訴人向銀行貸款時之借款名義人（即「人頭」，見原判決附表一編號５及附表二編號９），朱家立則係彰化銀行承辦系爭土地貸款之承辦員，均與本案有利害關係，其等附和上訴人之辯解所為之上開證言，不足為上訴人有利之認定等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭連續行使偽造私文書等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原判決並未引用李金山、林裕三、蔡榮仁、王劉怡伶、趙寬猛、朱家立、許明富、黃裕斌、謝名智、張志清、張志河等人於調查處詢問時所為之陳述，及王劉怡伶於偵查中所為之陳述，為不利於上訴人之判斷依據（按原判決係援引謝碧玲於調查處詢問及偵查中所為之陳述，及陳美蓉、王劉怡伶、趙寬猛於第一審審理時所為之陳述等供述證據，為論罪依據），原判決理由甲、二之㈠、四之㈠及五有關於上開部分證據能力之論述（見原判決第十一頁、第二十頁、第二十二頁），與原判決關於上訴人部分之論斷無涉，均屬贅餘。另原判決理由甲、四之㈠所載之土地銀作業手冊授信業務篇、徵信業務篇、支票等，亦與上訴人部分之待證事實並無關聯。至於王劉怡伶為貸款人之貸款案卷（包括擔保貸款案擔保品資料對照表），及謝碧玲所提出謝漢章與王劉怡伶間真正之買賣契約書影本等證據資料，由其證據方法及與本件待證事實之關聯性
而言，係屬物證，而非供述證據，既係合法取得，並經依法調查，自得容許為證據，無傳聞法則之適用。原判決關於該等證據資料證據能力部分之論述，雖有未當，惟於判決結果無影響，自不得作為第三審上訴之理由。上訴意旨關於證據能力部分之上揭指摘，自均非適法之第三審上訴理由。㈡、間接正犯之成立，不以利用無刑事責任或無犯罪意思之人實行全部之犯罪構成要件行為為必要。即使僅係利用無刑事責任或無犯罪意思之人，實行部分犯罪構成要件行為，再利用該他人已完成之部分犯罪行為，予以加工，以完成預定之全部犯罪行為，該利用他人之行為部分，仍屬間接正犯。上訴人利用不知情之陳美蓉分別冒用謝漢章及趙寬猛名義，製作買賣金額及日期不實之買賣契約書等，再由上訴人完成後續之偽造，則陳美蓉所為己屬偽造私文書之部分犯罪構成要件行為，原判決就此部分論以間接正犯，自不容任意指為違法。上訴意旨指稱上訴人非間接正犯云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、有罪之判決書所應記載之犯罪事實，以足資判明為國家刑罰行使之對象並作為適用法令之依據，而與法律規定之抽象犯罪構成要件相當之具體歷史性社會事實為已足。至於其他與犯罪構成要件無必然關聯之其他社會事實，其記載縱有疏誤，因非國家刑罰行使之對象，且與適用法律無關，況顯然之誤載，原審法院亦得以裁定更正，自不得為合法之第三審上訴理由。查上訴人持偽造趙寬猛之買賣契約，向彰化銀行南高雄分行申請擔保貸款並經核准之金額為九千五百萬元，而以上訴人向趙寬猛購得之上開房、地，設定本金最高限額一億三千萬元之抵押權，有卷附之借款申請書、放款批覆書等影本可稽（見標示為「警一卷」之調查處影印卷），原判決於事實欄四、⑵將該金額載為一億一千九百七十萬元，雖有疏誤。然原判決於理由內已載明此部分之正確金額（見原判決第一二一頁第十二行至第十六行），且上訴人向銀行申請並經核貸之金額若干，並非其偽造趙寬猛之買賣契約書並行使部分之犯罪構成要件行為，即與判決結果無影響，況此部分誤載，原審法院亦得以裁定更正，依上揭說明，亦不得資為適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑。原判決維持第一審法院依修正前刑法連續犯規定加重其刑後，審酌上訴人之責任基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀，量處有期徒刑五年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑二年六月部分之判決，並無逾越法定刑度，亦無濫用權限情事，自屬事實審
法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨關於原審量刑部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十四 日
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