最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四八一九號
上 訴 人 盧○強
選任辯護人 姜智逸律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年八月二十五日第二審更審判決（一○○年度重侵上更㈠字第
四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第六
九六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人盧志強上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人如原判決事實欄一、①至③所示部分之犯罪時間，均係在兒童及少年福利法（修正後名稱為兒童及少年福利與權益保障法），於民國九十二年五月二十八日公布施行前，乃原判決依修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，就上訴人上開部分之犯行予以加重其刑，於法有違。又被害人乙女（代號00000000，八十二年七月間出生，真實姓名年籍資料詳卷附對照表）證述各情前後不一，且依乙女相關供述各情以觀，足見乙女於原判決事實欄一、①所示時、地，遭上訴人乘機猥褻時，乙女並非處於熟睡不知抗拒之狀態，原判決關於該部分事實之認定，顯與事實不符。另關於原判決事實欄一、③所示部分，依甲女（代號00000000，八十年十月間出生，真實姓名年籍資料詳卷附對照表）相關供述各情，既然上訴人與甲女於案發時均未脫去衣褲，則縱上訴人有將甲女抱至身體上方，亦不能證明上訴人有以生殖器摩擦甲女身體之行為，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人有該部分之犯行，亦於法有違。㈡、甲女關於如原判決事實欄一、②、④所示部分之證詞反覆不一，並與乙女證述各節不符，渠等之證詞是否屬實，並非無疑。又依證人即甲女導師楊○○（名字年籍資料詳卷）、甲女母親（姓名年籍資料詳卷）、宗○○（名字年籍資料詳卷）、林志○（名字年籍資料詳卷）、林仁○（名字年籍資料詳卷）之證詞，足見甲女、乙女會有說謊之情形，甲女、乙女相關證述各情並非事實，乃原判決未詳細斟酌上開各情，即逕採甲女、乙女之證詞，為不利於上訴人認定之依據。另本件為相關鑑定之台北市立聯合醫院，係屬告訴人台北市政府之
轄下機關，該院所為之鑑定顯有偏頗之虞，原審更審前未將本件送台灣大學醫學院附設醫院為鑑定，於法有違。㈢、檢察官於第一審及原審更審前，曾聲請將甲女、乙女送測謊鑑定，乃原審未為上開調查。又第一審對甲女為調查訊問時，甲女之母親並未在場，且依甲女母親之供述，甲女於第一審出庭作證時，甲女母親已無與上訴人交往，甲女於第一審審理中之證詞，顯未因其母親在場而受影響。乃原判決竟依憑甲女之身心評估報告，說明甲女於九十六年八月一日，在第一審出庭作證時，甲女母親亦有在場，甲女因怕對其母親造成衝擊，而於第一審為避重就輕之陳述等語，其所為論述與卷內資料不符。另關於原判決事實欄一、④所示部分，甲女證稱上訴人於親吻其嘴唇後，並未再進行其他色慾動作，而上訴人平日將甲女視如己出，則縱上訴人有對甲女為親嘴之動作，亦不能認上訴人所為係屬猥褻行為。乃原審未詳細斟酌上開各情，逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、依甲女相關供述各情，足見關於原判決事實欄一、②所示部分，上訴人與甲女均未脫去衣褲，則甲女如何確定上訴人是以生殖器對其摩擦。又告訴人即台北市政府聲請鑑定甲女、乙女之情緒反應及精神狀況，有無呈現一般性侵害受害者所顯現之癥狀，乃台北市立聯合醫院關於甲女、乙女之身心評估綜合報告書，就上情未為鑑定記載，原判決即逕採該綜合報告書為不利於上訴人之認定。另原判決主文關於甲女部分，未諭知上訴人成年人連續故意對於少年利用其睡眠，不知抗拒而為猥褻之行為。再原判決認定甲女、乙女於警詢中之陳述為無證據能力，乃其理由復又說明：甲女、乙女於警詢後迄原審更審前為訊問時，其間相隔三年有餘，渠等二人於原審更審前仍能就案發時遭猥褻之細節為陳述，應認甲女、乙女係就渠等親身經歷之事項為證述等情，其論述各情前後矛盾，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於概括之犯意，利用與被害人甲女（案發時係十二歲以上未滿十八歲之少年）、乙女（案發時係未滿十二歲之兒童）同住之機會，㈠、於九十二年四月間某日六、七時許，在台北市中山區○○○路○段○○○巷○○號○樓之○房內（詳細地址詳卷），趁乙女熟睡不知抗拒之際，以生殖器摩擦乙女之肛門口。㈡、於九十二、九十三年間某日晚間，在同上地址，利用甲女熟睡不知抗拒之際，將生殖器放置於甲女肛門口摩擦。㈢、於與上開同一年間某日晚間，在同上地址，利用甲女熟睡不知抗拒之際，抱住其腰部並以生殖器官摩擦其身體。㈣、於九十五年四月間，在台北市○○區○○路○○○巷○之○號○樓（詳細地址詳卷），趁甲女睡覺不知抗拒之際，（將其上半身趴在甲女上半身上，並以十指緊扣住甲女之十指），親吻甲女之嘴唇。而連
續以上開方式，對甲女、乙女為猥褻之行為等情。因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，依修正前刑法連續犯之規定，從一重改判論處上訴人成年人連續故意對於兒童利用其睡眠，不知抗拒而為猥褻之行為罪刑（依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有上開乘機猥褻甲女、乙女之犯行，業據甲女、乙女證述甚詳。又本件經送請台北市立聯合醫院，就甲女、乙女之情緒反應及精神狀況，有無呈現一般性侵受害者所顯現徵狀？對性侵害事實之陳述，有無妄想或杜撰情形？等相關情形為鑑定，其結果亦認甲女、乙女於鑑定時關於事實之陳述，與渠等二人於法院所陳述之情節相符，並未發現甲女有妄想或杜撰事實情事，乙女之證詞有相當之可信度，有該院鑑定結果覆函附卷可證。另依證人即甲女導師楊○○之證詞，足見甲女、乙女於案發後，並非向警方等治安單位投訴，而是單純向導師尋求協助，由甲女、乙女案發後之舉止以觀，堪認渠等二人並無設詞誣陷上訴人情事。依證人林竺○（名字年籍資料詳卷）、林志○、林仁○等人之證詞，足見渠等曾聽聞甲女、乙女陳述遭上訴人掀裙、偷看、親吻、摸肩、摸臉等情事，渠等雖未在場見聞本件事實之經過，惟堪認甲女、乙女確曾於案發後對外求援。綜上各情，堪認甲女、乙女證述各情係屬事實。㈡、甲女於第一審審理中證述上訴人如何對其猥褻之情節，與其於原審更審前之證詞雖有不盡相符之處，惟甲女已於原審更審前證述：伊在地方法院之陳述，係因伊第一次在法院作證，有點緊張而忘記了等情明確，且依甲女身心評估報告所載各情等，亦足見甲女在第一審審理中之陳述，有受甲女母親態度之影響，尚不得以此即認甲女之證詞全無足取。又證人即甲女、乙女之母親、宗○○、林志○、林仁○、楊○○雖證稱：甲女、乙女會說謊等語，惟參酌上開證人之證詞，甲女、乙女或有為達出去玩等目的，而有說謊情事，惟尚難以渠等二人曾有上開情形，即逕認渠等關於本件之證述並非事實。參照甲女、乙女之證詞，足見上訴人對渠等二人為猥褻行為之時間，均係利用甲女、乙女晚間睡覺或清晨尚未起床之際，甲女、乙女於事發當時，因事出突然，均不知防備及不知呼救求援，事後亦因自感羞恥而不敢對外聲張，甲女、乙女之母親及甲女、乙女之舅舅（姓名年籍資料詳卷），關於甲女、乙女之母親及上訴人上班時間等之相關證詞，並不能為有利於上訴人論斷之依據。因認上訴人確有前揭對甲女、乙女為乘機猥褻行為之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論
，修正前刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（本院二十九年上字第三八六六號判例意旨參照）。原判決已說明本件上訴人連續對甲女、乙女乘機猥褻之時間，係自九十二年四月間起至九十五年四月間某日止，上訴人所為應依修正前刑法連續犯之規定論以一罪，即上訴人本件連續犯之最後行為，係在修正前兒童及少年福利法，於九十二年五月二十八日公布施行後，即應依修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑等情明確。上訴意旨指稱：上訴人如原判決事實欄一、①至③之犯罪時間，均係在修正前兒童及少年福利法，於九十二年五月二十八日公布施行前，原判決依修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，就上訴人上開部分之犯行予以加重其刑，於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑乙女於第一審審理中證稱：「……伊在整個過程中不是很清醒，是在有一點迷糊的情形下，後來被告離開房間，伊自己頓了一下，伊才哭出來……」等相關各情（見原判決第六頁第十二至十四行）及甲女相關供述各節，已說明「……足認被告係利用甲女及乙女睡覺不備之際而為猥褻之行為，甲女及乙女於事發當時均未防備而不及呼救求援，事後亦因有羞恥感而不敢聲張……」等情（見原判決第十二頁第十至十二行）。縱認原判決就甲女、乙女相關證述各情，所為之論述，稍有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、相關事項是否應送鑑定及送由何機關鑑定，係屬事實審法院得依職權為裁量之事項。原審更審前就本件相關事項囑託台北市立聯合醫院為鑑定，係屬原審法院裁量權之合法行使。另原判決綜合上開各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行，即認並無依檢察官之聲請，再將甲女、乙女送測謊鑑定之必要。上訴意旨指稱：台北市立聯合醫院所為鑑定顯有偏頗之虞，原審更審前未將本件送台灣大學醫學院附設醫院鑑定，及未依檢察官之聲請，將甲女、乙女送測謊鑑定，均於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決依憑甲女之身心評估報告，說明甲女於九十六年八月一日，在第一審出庭作證時，甲女母親亦有在場，甲女因怕對其母親造成衝擊，而於第一審為避重就輕之陳述等語（見原判決第九頁第五至十六行），其與卷內第一審九十六年八月一日審判筆錄，內載甲女與甲女之母親等，係經同時點呼入庭接受訊問，即甲女之母親亦同在場等情（見第一審
卷第七十六頁），並無不相符合之處。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決上開論述說明不當，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決認定上訴人有原判決事實欄一、④所示，即趁甲女睡覺不知抗拒之際，親吻甲女嘴唇之犯行，已於理由援引甲女之證詞，說明：「……第三次在太原路，時間伊不記得，他（即上訴人）上半身趴在伊上半身，然後十指緊扣，有親伊嘴唇，第三次十指緊扣那次，他（即上訴人）親伊的嘴，伊沒有同意……」（見原判決第八頁第一至四行）等情甚詳，即原判決已說明上訴人該部分所為，係對甲女為猥褻行為等情甚詳。縱認原判決事實欄一、④之記載稍嫌簡略，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨指稱：伊如原判決事實欄一、④所為，並非乘機對甲女為猥褻之行為云云，並非適法之第三審上訴理由。㈥、台北市立聯合醫院關於甲女、乙女之身心評估綜合報告書內載：「……（甲女）性虐待的事件對其情緒造成自信心的低落與身體的污穢感……」（見原審上訴卷第一一八頁）「……（乙女）有性虐待經驗的少女……」等情（見原審上訴卷第一○三頁），已就甲女、乙女有無呈現性侵害受害者之癥狀等相關事項為鑑定記載。縱認原判決就該身心評估綜合報告，未逐字全部援引為判決依據，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘：台北市立聯合醫院就上開事項未為鑑定記載，原判決即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。其未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。㈦、修正前刑法之連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，而其所稱「以一罪論」，係指於連續數行為中，擇其情節較重一次之罪名，論以連續犯一罪而言。原判決已說明甲女、乙女於案發時，分別係十二歲以上未滿十八歲之少年及未滿十二歲之兒童，上訴人所為係犯刑法第二百二十五條第二項、修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段之成年人故意對兒童及少年犯乘機猥褻罪（見原判決第十四頁第二十三至三十一行），上訴人所為應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以情節較重之連續對於兒童利用其睡眠，不知抗拒而為猥褻之行為一罪，並加重其刑（見原判決第十五頁第二十五至二十九行）等情甚詳。又原判決並未援引甲女、乙女於警詢中之陳述，為不利於上訴人認定之依據。上訴意旨指稱：原判決主文關於甲女部分，未諭知上訴人連續故意對於少年利用其睡眠，不知抗拒而為猥褻之行為，及原判決關於甲女、乙女警詢陳述證據能力之論述，前後矛盾，於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈧、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認
定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十八 日
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