最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四八○三號
上 訴 人 李建興
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年七月十二日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一五七
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二二
八四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、妨害性自主、私行拘禁部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人李建興上訴意旨略以：㈠、原判決對於所引用證明上訴人犯行之傳聞陳述，及其他非供述證據之證據能力，均未為必要之說明，容有違誤。㈡、原判決就上訴人所犯強制性交而凌虐罪判處有期徒刑八年，實屬過重，因上訴人就此部分坦承犯行，無累犯紀錄，並已賠償被害人Ａ男（姓名、年籍詳卷）與之達成和解，也於民事庭允諾賠償Ｂ女（姓名、年籍詳卷）精神撫慰金，惟原判決就此部分所科處之刑度，卻較未認罪、有累犯、未賠償被害人之其他共同被告為重，原判決顯然就共同被告間之量刑失衡，有悖於公平原則而有違法之處等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審審理結果，認定上訴人李建興有原判決事實欄所載犯行，罪證明確，因而撤銷第一審所為關於私行拘禁及加重強制性交部分之科刑判決，依想像競合犯之例，從一重改判仍論處上訴人共同私行拘禁罪、共同強制性交而凌虐罪，分別處有期徒刑一年、八年，已詳細說明係依據上訴人於第一審之自白，並參酌證人即被害人Ａ男、Ｂ女、Ｂ女之父（姓名、年籍詳卷）之證詞，與證人邱淑惠、王晨翰、吳思穎分別於警詢、偵查、第一審審理之證述，及共同被告黃世嘉、嚴翰霖、林子淳於偵、審中之供詞，佐以搜索現場照片、Ｂ女之新北市醫院三重院區驗傷診斷書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局九十八年一月七日刑醫字第0970160487號鑑驗書，
暨Ｂ女簽發之本票一張（票號為031542號、面額新台幣＜下同＞10萬元）、黃世嘉所有之諾基亞牌（NOKIA ）行動電話一支（內含門號0000000000號SIM 卡一張）、塑膠水管及細鋁棒各一支等證據資料，認定上訴人之自白確與事實相符，事證灼明。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗法則、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。次查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項明定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前述四條（第一百五十九條之一至之四所定有證據能力之情形）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條第二項明定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，即所謂默示或擬制同意有證據能力。關於證人Ａ男、Ｂ女及Ｂ女之父、邱淑惠、王晨翰分別於警詢、偵查中證述，及共同被告黃世嘉、嚴翰霖、林子淳於偵查中供詞之證據能力，上訴人及辯護人於原審準備程序時均稱：「無意見」（見原審卷第三二頁反面至第三三頁），並未爭執渠等證詞之證據能力，即於原審審理中，上訴人及辯護人仍未於最後言詞辯論終結前提出爭執或表示異議，原判決就前揭供述證據認如何具有證據能力，已為說明，核無違誤。至於「非供述證據」部分，原判決理由第一段關於此部分證據能力之論述係記載「而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力」（見原判決第四頁第二十一至二十五行），已就非供述證據取得之情形，具備合法性及適當性等為綜合判斷。上訴意旨卻謂原判決未就供述證據及非供述證據之證據能力為說明，顯與原判決理由論述不符，並非適法之第三審上訴理由。㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件原判決已就上訴人所犯共同強制性交而凌虐罪部分，依刑法第五十七條規定審酌上訴人僅因認Ｂ女故意欺瞞以車抵償之事，為洩心中怒火，竟共同強逼Ａ男、Ｂ女互為口交及性交，甚至親手及命Ａ男接續持細鋁棒插入Ｂ女陰部抽動，而對Ａ男、Ｂ女為長時間之凌虐性強制性交行為，其犯罪動機、目的俱無足憫，且手段極為大膽殘忍，惡性重大，對Ａ男、Ｂ女身心亦均造成鉅創，犯罪所生實害及對社會治安之危害甚為嚴重，其犯後雖坦認大部分犯行，態度尚可，亦於原審當庭賠償Ａ男四萬元而達成和解，然尚未賠償Ｂ女
損失，且其於檢警偵辦之初即畏罪潛逃，嗣經法院屢次傳拘不到而於九十八年五月十三日發布通緝，直至一○○年九月十九日自知法網難逃始自行投案，即其逃亡規避司法制裁時間長達二年有餘，另審酌其係五專肆業之智識程度、素行、家庭及經濟狀況等一切情狀，就共同強制性交而凌虐罪量處有期徒刑八年（見原判決第十一頁倒數第一行至第十二頁第十行、第十四至十五行）。核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。原判決並參酌本案起因於共同被告黃世嘉、嚴翰霖與Ａ男、Ｂ女之糾紛，原與上訴人無關，然上訴人嗣與林子淳到場後，竟反客為主而主導復親手實施對Ａ男、Ｂ女之凌虐強制性交之暴力犯行，其參與程度較諸黃世嘉、嚴翰霖實不遑多讓甚且更深，已就共同正犯間之涉案程度為上訴人量刑之衡酌，是原判決因處上訴人有期徒刑八年（黃世嘉、嚴翰霖二人所犯共同強制性交而凌虐罪，經台灣高等法院以九十八年度上訴字第三○七五號分別判處有期徒刑七年六月、八年，並經本院以一○○年度台上字第三一五一號上訴駁回確定），核與罪刑相當及比例、公平原則無違。上訴人對原審量刑裁量權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。是本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫加指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，應認上訴人對此等部分之上訴均不合法律上之程式，併予駁回。
二、恐嚇取財、傷害、強制部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人被訴恐嚇取財未遂、傷害、強制罪部分，業經原審分別判處恐嚇取財既遂、傷害、強制罪刑，上開之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起上訴，未聲明一部上訴，視為就上開部分一併提起上訴，應為法所不許，均併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十一 日
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