最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四七九三號
上 訴 人 劉冠鎔
選任辯護人 張孟茹律師
上 訴 人 陳振昌
于小劃
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○一年六月二十七日第二審判決（一○一年度上
訴第一三四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年
度偵字第八四九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。另證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原審經審理結果，綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認上訴人陳振昌有原判決附表（下稱附表）一編號7 至11所示分別販賣甲基安非他命予林韋帆、黃郁婷，及附表一編號12所示共同販賣甲基安非他命予黃郁婷之犯行。上訴人于小劃確有附表一編號1及5、6 所示販賣甲基安非他命予陳忠康及高建中，及附表一編號4、12 所示共同販賣甲基安非他命予高建中、黃郁婷，及附表一編號2、3所示販賣海洛因予陳忠康之犯行。上訴人劉冠鎔有附表一編號4 所示共同販賣甲基安非他命予高建中之犯行。因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處陳振昌販賣第二級毒品五罪（均累犯）罪刑；又共同販賣第二級毒品一罪（累犯）罪刑（以上六罪均處有期徒刑，並定其應執行刑為有期徒刑二十年），併為沒收從刑之宣告。改判論處于小劃販賣第一級毒品二罪（均累犯）罪刑；另販賣第二級毒品三罪（均累犯）罪刑，又共同販賣第二級毒品二罪（均累犯）罪刑（以上七罪均處有期徒刑，並定其應執行刑為有期徒刑二十年六月），暨沒收從刑之宣告。改判論處劉冠鎔共同販賣第二級毒品一罪（累犯）罪刑（處有期徒刑四年），並諭知相關沒收
之從刑。係以：于小劃於偵查及審理中均坦承不諱，劉冠鎔於偵查及第一審亦坦承有幫于小劃送毒品，其於民國九十九年二月二日凌晨搭高建中自小客車前往樹林，目的係為交易毒品等語；證人陳忠康於偵查中，林韋帆於偵查及第一審審理時，高建中、黃郁婷於第一審審理時結證所述購毒情節大致相符，又有通訊監察譯文及通聯紀錄在卷可稽，事證灼明。並就劉冠鎔另辯稱毒品是伊跟高建中一起去找于小劃後，由于小劃將毒品拿到車窗旁邊交伊代為傳遞給高建中云云，如何不足採，予以論述指駁。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗法則、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。劉冠鎔上訴意旨仍執前詞置辯，並謂原判決係以高建中之供述為論罪之唯一依據等語，顯未依卷內證據資料而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。
次查：（一）販賣毒品係屬重罪，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰陷己於高度風險之理。本件于小劃已於偵、審中多次坦承販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，則其就單獨所犯販賣毒品部分及與陳振昌、劉冠鎔共同販賣第二級毒品部分（附表一編號 4、12）確有營利之主觀犯意，自無疑義。至陳振昌、劉冠鎔雖否認其販賣毒品之行為，惟按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販毒工作，無不嚴加執行，且販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡之一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。陳振昌、劉冠鎔與上開購毒者間並無特殊情誼或至親關係，自無無端承受重典、涉險交付甲基安非他命，故上訴人等三人交易毒品確有營利之意圖甚明。原判決就上訴人等三人販賣毒品犯行，認均有營利之意圖，已詳為論述說明，核與經驗法則、論理法則無違，陳振昌、劉冠鎔上訴意旨重為爭執，非適法之第三審上訴理由。（二）刑事實體法上有關販賣罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非當然具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向以「連續犯」論；連續犯刪除後，就多次販賣行為，除符合接續犯之要件外，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣犯行，採一罪一罰原則。本件陳振昌、于小劃二人各次販賣毒品行為，相隔至少七日以上，且販賣對象未必相同，各次販賣行為間並無獨立性薄弱而難以區分之情形，原判決認係各別起意，應分論併罰，適用法則尚無不當。（三）刑事訴訟之目的，在確定具體刑罰權之有無及其範圍。若犯罪事實之記載已得確定訴訟之對象，縱犯罪時間、地點等細節記載稍有歧異，因不礙
其同一性，即不能指為違法。本件于小劃對於附表一編號2 販賣海洛因予陳忠康之事實，已據其於偵查及審理中供述明確，並經陳忠康證述屬實，又有于小劃使用之門號0000000000行動電話通聯紀錄可佐，就交易毒品海洛因之對象、時間、數量、價格，並已完成交易各項事實，均甚明確，原判決據以認定，核無不合。于小劃上訴意旨執以指摘該次交易地點，非原判決所認定之地點，而係另有他址云云。縱所言屬實，因不礙於犯罪事實同一性之認定，即與證據上理由矛盾之違法情形不相適合，非適法之上訴理由。（四）又刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言；如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。依原判決確認之事實，購毒者黃郁婷係以電話與于小劃談妥欲購買之甲基安非他命數量、價格，並經買賣雙方確認交易地點後，屆時由陳振昌負責交付毒品予黃郁婷。據此，于小劃顯已參與上開販賣甲基非他命犯罪構成要件之部分行為。原判決論以共同正犯，並無適用法則不當情形。于小劃上訴意旨徒憑其個人主觀意見，指摘原判決關於此部分違法云云，難謂適法之上訴第三審理由。（五）供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。陳振昌上訴意旨指稱林韋帆於第一審審理中證述之內容，均無法證明其有販賣甲基安非他命云云。就此原判決已於理由欄敘明經當庭分別提示林韋帆警詢筆錄後，關於附表一編號7 部分，林韋帆已改稱其警詢時之供述係正確的；就附表一編號8 部分，林韋帆亦明確證稱：先前於警詢時所稱九十九年二月七日有向綽號「蔥仔」（即陳振昌之綽號）之男子購買零點五公克甲基安非他命，一手交錢、一手交貨係屬實在等語。就附表一編號9 部分，林韋帆復明確證稱：先前於警詢所稱九十九年三月二日有向「蔥仔」購買零點五公克甲基安非他命，原本約在安康郵局附近交付，後來一直改變交貨地點，最後約在其住家附近超商，一手交錢、一手交貨等語。原審因認林韋帆與陳振昌交易次數非屬單一，且於第一審作證時，距交易時日已久，記憶模糊，無法清楚記得各次交易實情，要與常情無違，經提示其警詢筆錄後，所為證述內容復與卷附陳振昌與林韋帆之通聯譯文內容相符，原判決關於此部分所為事實之認定，核與證據法則及經驗法則不悖。再者黃郁婷於偵、審中雖均供述係與陳振昌合資購買毒品云云，然原審經審酌其與陳振昌之通聯譯文內容，倘若二人係合資購買，則黃郁婷向陳振昌抱怨其交付之毒品品質不佳時，陳振昌卻答以：「未曾有人如此反應」等語，如屬合資購毒，則陳振昌理應亦會發現毒品品質不佳，並向其上手詢明後答覆黃郁婷，乃其逕自回答黃郁
婷：「未有人反應品質不佳」等情；又黃郁婷於通話中明確向陳振昌提及「跟你拿（甲基安非他命）」毒品，倘其二人係合資購買，則黃郁婷與陳振昌之對話用語及被質疑後之反應，應不致若此。因認黃郁婷確係向陳振昌購買毒品無訛，而非合資向他人購買。所為推論，亦與經驗法則、論理法則無違，殊無陳振昌上訴意旨所指之違法。其餘上訴意旨所指，純係對原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十四 日
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