最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四七二九號
上 訴 人 洪莉泳原名洪安妤.
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年六月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第
九七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字
第六六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人洪莉泳（即洪安妤）販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以上訴人等之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，且未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。另緩刑之宣告，亦屬實體法上賦予法院得自由裁量之事項，自不能遽以未予宣告緩刑而指摘不當，且各案情節不同，亦難比附援引，上訴意旨執其他案件之量刑，以指摘原判決量刑太重且未宣告緩刑云云，係就事實審量刑之職權行使及緩刑與否得自由裁量之事項，徒憑己見，任意為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十八 日
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