最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六八四號
上 訴 人 李孟霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年三月二十七日第二審判決（一○一年度
上訴字第一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年
度偵字第九六七○、一三九○五號），提起上訴，本院判決如下
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主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李孟霖上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有販賣海洛因予辛智賢之犯行，係依憑證人辛智賢之證詞，及上訴人與辛智賢間之通訊監察錄音譯文，為其依據。然上開通訊監察錄音譯文內容並非明確，無從據以推論二人間係進行毒品交易。又辛智賢雖為不利於上訴人之證述，惟本件並未在上訴人處查獲海洛因、磅秤等，與販賣毒品有關之相關物品，而辛智賢之尿液經檢驗結果亦無毒品反應，則上訴人縱曾交付白色粉末予辛智賢，然該等物品是否係海洛因，非無疑義。乃原審於無明確證據之情形下，逕認上訴人有販賣海洛因予辛智賢之犯行，於法有違。㈡、依相關電話通聯紀錄顯示，上訴人於民國一○○年一月初，即有以電話與辛智賢聯繫，足見上訴人與辛智賢並非因毒品交易，二人始有接觸聯繫。乃原判決於無明確證據之情形下，逕予推測上訴人係基於營利之意圖，而販賣海洛因予辛智賢，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，㈠、於一○○年二月二十三日下午五時四十八分至同日晚上八時五十四分間，上訴人以行動電話先後多次與辛智賢聯繫後，上訴人隨即依約前往台中市○○區○○路一七三號之統一便利商店前（下稱統一便利商店前），以新台幣（下同）二千元之價格，販賣重約○點○二公克之海洛因一小包予辛智賢。㈡、於一○○年三月二十二日下午五時五十四分至同日晚上九時二十二分許，上訴人以行動電話先後多次與辛智賢聯繫後，上訴人隨即依約前往同前之統一便利商店前，以二千元之價格，販賣重約○點○二公克之海
洛因一小包予辛智賢等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品二罪（均累犯，均分別依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有前揭犯行，業據證人辛智賢於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中證述甚詳，核與上訴人與辛智賢間通訊監察錄音譯文所載情節相符。參酌上訴人亦供承：伊確先後二次於前揭時、地，以電話與辛智賢聯絡並見面，第一次與辛智賢見面時，伊有交付白色粉末一包予辛智賢並收取二千元等情，堪認辛智賢證述各情係屬事實。㈡、上訴人雖辯稱：伊第一次交付予辛智賢之白色粉末係葡萄糖，第二次因害怕辛智賢發現伊所販賣者係葡萄糖，故未再交付東西予辛智賢云云。然查辛智賢於事實審法院審理中已明確證稱：伊向上訴人購買施用之物，確含有海洛因成份等情明確，參酌辛智賢有多次施用海洛因經驗，業據辛智賢證述明確，並有其台灣高等法院前案紀錄表附卷可佐。又上訴人第一次所販賣者若係葡萄糖，衡情辛智賢顯無於第二次再向上訴人購買海洛因之理。另辛智賢係因另涉運輸毒品案件，經警依法實施通訊監察，發現其疑似有前揭購毒施用情事，經傳喚詢問始供出本案情節，辛智賢並非主動向警方為告發，衡情其顯非設詞誣陷上訴人，益堪認辛智賢上開證述各情係屬事實。㈢、按毒品交易因恐遭查獲，多以暗語溝通隱密進行，上開通訊監察錄音譯文內容，雖未記載雙方明言為毒品交易，惟其內所載經過情節與辛智賢之證詞相符，上情並不能為有利於上訴人之論斷。辛智賢於一○○年四月十三日經警採尿送驗，雖海洛因代謝物等呈陰性反應，然因辛智賢上開採尿送驗日期，距其向上訴人購買海洛因，二者已間隔二十餘日，上開檢驗結果核與常情無違，上情並不能為有利於上訴人之認定。㈣、上訴人上開販賣海洛因犯行，雖因上訴人否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。參酌上訴人與辛智賢間並無特殊情誼，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件販賣毒品犯行。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷
內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有前揭犯行，已說明其所憑之證據及理由等情明確，上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十一 日
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