最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五九七號
上 訴 人 張文榮
選任辯護人 陳昆明律師
周燦雄律師
上 訴 人 賴茂松
選任辯護人 林曜辰律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０
０年七月十九日第二審判決（一００年度上訴字第八一三號，起
訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一九００、
三四七一、五四五七、七九五六號、九十六年度偵字第一０二二
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張文榮、賴茂松部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人張文榮、賴茂松有其事實欄所載之犯行，維持第一審依修正前刑法牽連犯之規定，論處張文榮犯對主管事務圖利罪刑，論處賴茂松連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪刑，並駁回檢察官及其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）政府採購法第八十七條第三項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果。故行為人有無施用詐術及如何致開標發生不正確結果之要件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用該法條之依據。本件原判決認定賴茂松為取得如原判決附表一（下稱附表一）編號一、三、五、八、十四所示台北市立葫蘆國民小學（下稱葫蘆國小）校舍維修、整建工程牟利，依當時有效之政府採購法第四十八條第一項、第五十條第一項第三款、第一百零一條第一款、政府採購法施行細則第五十五條規定，不得開標，為避免造成流標起見，且為避免造成同一廠商反覆得標之情事，竟基於以非法方法，使開標發生不正確結果之概括犯意，而分別由附表一編號一、三、五、八、十四所示，賴茂松自己或借牌之廠商名義，以上開編號各項所示之價格得標，使葫蘆國小發包之五個工程，原應以不足三家合格廠商競標為由流標，因賴茂松借牌之廠商陪標，形式上達到三家以上之合格廠商競標之故，致發生前述廠商得標之不正確結果等情，理由並以在扣除賴茂松借牌投標之廠商，以及其他投標資格不符之廠商後，所餘之合格廠商均不足三家，
原不得開標、審標（即流標之意），遑論決標，賴茂松此部分的借牌行為，確使五項工程發生開標、得標之不正確結果（見原判決第二至三頁、第十一頁第九至十四行），似認賴茂松企圖於開標前，塑造形式上已有三家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員，誤信該案確已達到法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻，而依政府採購法相關規定開標，使開標發生不正確之結果。惟依附表一編號一、三、五、八、十四所示工程，開標時間係在民國八十八年十二月十四日至九十一年六月十八日止，依行為時之政府採購法施行細則第五十五條之規定：同法第四十八條第一項所稱「合格廠商」之認定，只合於同法第三十三條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所，且無同法第一百零三條規定不得參加投標之情形者，即屬之。至於同法第五十條第一項所列各款情形，嗣於九十一年十一月二十七日修正實行之施行細則第五十五條，始將該條項列為認定「合格廠商」之要件。依卷證資料所載，行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八一一二八二、八八一二二九二、八八一二七一０號函示內容，有關政府採購法第四十八條「合格廠商」之認定，只要有三家以上符合同法施行細則第五十五條規定之廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩一或二家廠商合於招標文件之規定，亦得續辦開標決標，如有廠商符合本法第五十二條所定決標原則之一，即應決標。至於同法第五十條第一項所列各款情形，並非同法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商之要件，而係作為機關對個別投標廠商所投之標不予開標或不決標予該廠商之依據（見原審卷㈠第三三九至三四一頁），如屬可採，則三家以上合格廠商投標之認定，似非以開標後之審查結果為認定之標準；另依卷附葫蘆國小工程採購開（決）標紀錄表所示，其中貳、主持人宣布開標審標情形：一、本案合格投標廠商計幾家，依序開啟證件封，審查結果幾家符合招標文件規定，有幾家不合格；合格證件封之標單封，經開啟審查有幾家合格，有幾家不合格（見九十四年度偵字第三四七一號卷（一）第十六、二十、七十八、八十、九十五、一０二、一０四、一九六頁，市調處貪瀆案證據卷第九十三、一０七、一一三、一一九、一二四、一二九頁），如亦可採，其合格投標廠商之認定，似亦非以開啟證件封後審查結果為準。則附表一編號一、三、五、八、十四其他競標廠商分別有五、三、三、六、二家，經開標後審查結果，縱因資格不符，而無法進入決標之審查階段，似仍屬同法第四十八條之合格廠商，則前揭工程參與投標之廠商，縱使扣除賴茂松借牌陪標的廠商，仍符合三家以上合格廠商投標之規定，招標機關仍得繼予開標，似無使葫蘆國小陷於錯誤，使原應流標卻予開標之不正確結果發生，賴茂松此部分借牌陪標行為，能否論以政府採購法第八十七條第三項之既遂
犯行？或屬同條第五項之未遂犯行？原審未對此部分調查釐清及說明，即為前開不利於賴茂松之認定，尚屬速斷。（二）有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載法院依職權認定之犯罪事實，並應於理由欄內將其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷法律適用是否適當之準據。張文榮行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。其後於九十八年四月二十二日將「明知違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，將「違背法令」之範圍予以明確規範，此項構成犯罪要件之事實，不但應於犯罪事實內應詳加記載，理由欄亦應將其所憑之證據及其認定之理由詳為敘述，方為合法。原判決認定張文榮成立現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，僅於事實欄記載：「張文榮竟基於行使公務上登載不實文書及圖利廖久吉等犯意，於九十二年四月中旬間某日，在葫蘆國小內指示同案張美慧重新簽請同意變更契約，以替代原先梁永祥簽擬之減價收受方案，……廖久吉因此獲得免於依上開工程合約第三十四條約定支付違約金之不法利益（相當於新台幣）七萬八千五百十七元」等情（見原判決第六頁第十三至十六行、第七頁第九至十一行）。對於張文榮究竟如何「明知」係違背法令，所違背者又係何項「法令」，並未詳予調查審認，致事實尚未明確，且理由內對之亦未加說明，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。（三）刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。張文榮行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，有關公務員之定義已有修正。再貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起
施行，與刑法採同一之公務員定義，新法較舊法限縮其適用之範圍，自有新舊法比較適用之問題。原判決於理由說明：張文榮係市立小學之校長及教職員，依政府採購法規定承辦葫蘆國小九十一年度中央球場整修工程，依修正前刑法第十條第二項規定，係公務員，依修正後刑法第十條第二項規定，亦為同條第一款後段所稱之「授權公務員」，是比較新舊法結果，對被告張文榮並無不同，應適用修正後規定（見原判決第二十九頁第九至十五行），自有未當。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文。上訴人等行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決就賴茂松累犯、連續犯、罰金刑部分，予以比較新舊法後，竟就累犯部分適用裁判時刑法，其餘部分適用修正前刑法；就張文榮公務員之定義、共同正犯、牽連犯、罰金刑部分，予以比較新舊法後，竟就公務員之定義及共同正犯部分適用裁判時刑法，其餘部分適用修正前刑法（見原判決第二十八至三十三頁），顯屬割裂適用法律，按諸前揭說明，其適用法則亦屬不當。（四）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實，而使利益歸諸於己者而言。原判決事實欄記載張文榮為葫蘆國小校長，任內處理該校九十一年度中央球場工程時，係依據政府採購法從事公務之公務員，並為主管該事務之人員。緣廖久吉向興濃營造有限公司（下稱興濃公司）負責人郭肇興借用該公司名義標得工程，並負責施工，因未依約施工，張文榮竟基於圖利廖久吉犯意，指示張美慧重新簽請同意變更契約，以替代原先梁永祥簽擬之減價收受方案，廖久吉因此獲得免於工程合約第三十四條約定支付違約金之不法利益七萬八千五百十七元等情，似認張文榮直接圖利廖久吉上述不法利益。然依卷附台北市士林區葫蘆國民小學工程採購契約及付款憑證所載，上揭工程承攬人及工程款領取人均為「興濃營造有限公司」（見卷附外放工程合約書及九十一年中央球場整修工程付款憑證）。是原判決所認定之工程承攬事實若屬無訛，張文榮似以同意變更契約之方式，直接使興濃公司免除支付違約
金之不法利益，而廖久吉再本於其與興濃公司間之借牌契約關係而獲取不法利益。則廖久吉能否謂屬張文榮直接圖利之對象？即非無疑，因攸關張文榮犯罪事實之認定與法律之正確適用，即有勾稽釐清之必要。原審未予詳察，逕認張文榮直接圖利廖久吉，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於張文榮不另為無罪諭知部分，因與發回部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十一 日
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