最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五七○號
上 訴 人 胡志雄
選任辯護人 尤伯祥律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七
月三十一日第二審判決（一○一年度上重訴字第一九號，起訴案
號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵緝字第二二四號），
提起上訴，並經原審依職權逕送本院審判，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人胡志雄（被收養改姓）與李傳芳（另案通緝中）為同胞兄弟，李傳芳因經營電動遊戲機業，遭陳海陽勒贖電動遊戲機之「寄台」收入，已心生不滿。又於民國八十五年三月二十一日在「金強棒遊藝場」與陳海陽發生鬥毆等糾紛，而結怨更深。嗣案外人陳國柱曾於同年月二十二日在宜蘭縣羅東鎮○○○街日新戲院附近之住處，為其二人之糾紛居間調解未果後，怒氣更熾，而萌生殺意。翌日（即同年月二十三日），陳國柱擬再為二人調解，電請康晨勇載同陳海陽前往陳國柱住處。李傳芳聞訊後，即與胡志雄共同基於殺人之犯意聯絡，攜帶渠等自不詳時間起即持有之中共製54式口徑7.62mm半自動手槍（含彈匣）一支及具有殺傷力可供軍用之該槍所用子彈（至少五顆）、德製8mm 半自動改造金屬模型手槍（含彈匣，填入土製子彈至少二顆）一支（上訴人未經許可無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈等部分之追訴權時效業已完成），由李傳芳於該日上午十一時二十分前某時，駕駛上訴人所有車號不詳之藍色自用小客車，搭載上訴人（坐副駕駛座）、林水湧（坐後座，業經第一審法院判決無罪確定），前往日新戲院附近，等待陳海陽前來。於同日上午十一時二十分，上訴人與李傳芳見康晨勇所駕駛，搭載陳海陽之車牌號碼JE－7887自用小客車，沿羅東鎮○○○街由居仁街往中正街方向行駛，李傳芳即駕駛上開自用小客車，沿中山西街自中正街往居仁街方向駛近，行至中山西街一八號前，康晨勇因禮讓來車而暫停路旁等待，於兩車會車之際，李傳芳隨即停車，並搖下車窗，對坐於該車副駕駛座之陳海陽稱：「『阿水（陳海陽之綽號）』要怎樣都沒關係！」後，李傳芳、上訴人即分持上開槍枝，朝陳海陽頭部、頸部及胸背部等處共射擊七槍，致陳海陽因胸部內出血，經送醫急救，延至同年月二十四日二十二時二十分（原判決誤記為二十五日）不治死亡。經警循線查獲，扣押上開二支槍枝（含彈匣）及子彈四發。嗣二人經通緝，上訴人於一○○年九月三十日十五時三十分經中國大陸入境後為警緝獲等情。係以訊據上訴人矢口否認有何殺人犯行，辯稱：槍枝
係李傳芳所攜帶，伊於事發後始知李傳芳攜帶槍枝二支，當日係偶遇陳海陽，李傳芳臨時起意射殺陳海陽，我並未參與李傳芳之殺人行動等語。經查：㈠、李傳芳於上揭時間駕駛自小客車搭載上訴人、林水湧分別坐於副駕駛座及後座，在羅東鎮○○○街一八號與康晨勇所駕駛搭載陳海陽之自小客車會車時，突搖下車窗，車內二人分持手槍朝陳海陽頭部、頸部及胸背部等處共遭射擊七槍，致陳海陽胸部內出血，經送醫急救，仍不治死亡，嗣經警循線查扣前開槍、彈之事實，為上訴人所不爭執，並經證人林水湧、康晨勇、王倫杰（即羅東博愛醫院胸腔主治醫師）分別於偵查及第一審審理時證述在卷，復有前開槍、彈扣案足稽。㈡、陳海陽遭槍擊致死，業經檢察官督同法醫師相驗屍體屬實，有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及解剖紀錄在卷可憑。又自案發現場、被槍擊車輛之車門板金夾層內及陳海陽屍體解剖時所取出之彈頭、彈殼暨扣案手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認送鑑手槍二支，一支係中共製五四式口徑7.62mm半自動手槍，槍管內具四條右旋來復線，其機械性能良好，認具殺傷力；一支係德製ROHM廠 RG9型8mm 半自動金屬模型手槍，槍管已貫通，其機械性能良好，具發射子彈功能，認具殺傷力；送鑑子彈四顆，均係口徑7.62mm制式子彈，可供上述五四式手槍裝填發射，均認具殺傷力。又送鑑槍枝試射彈殼與檔存資料比對結果：中共五四式口徑7.62mm半自動手槍試射彈殼、彈頭與宜蘭縣警察局羅東分局（下稱羅東分局）八十五年三月二十六日宜警刑鑑字第 286號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑陳海陽被槍擊案現場槍彈及彈頭、殼案中三顆已擊發口徑7.62 mm制式彈殼和一發已擊發口徑 7.62mm制式彈頭之紋痕特徵相符合，亦與羅東分局八十五年四月十五日宜警刑鑑字第 287號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑陳海陽被槍擊案遺留之彈頭中一顆口徑7.62mm制式已擊發彈頭之紋痕特徵相吻合；德製 8mm半自動金屬模型手槍試射彈殼，與羅東分局八十五年三月二十六日宜警刑鑑字第 286號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之現場槍彈及彈頭、殼案中二顆土製金屬彈殼之撞針孔、抓子痕等紋痕特徵相吻合，有刑事警察局八十五年六月十一日刑鑑字第 34665號鑑驗通知書、羅東分局八十五年三月二十六日宜警刑鑑字第 286號與八十五年四月十五日宜警刑鑑字第 287號刑事案件證物採驗紀錄表在卷可考。㈢、據台灣宜蘭地方法院檢察署法醫師相驗解剖紀錄、刑事警察局八十五年六月十一日刑鑑字第 34665號鑑驗通知書、羅東分局八十五年三月二十六日宜警刑鑑字第 286號、八十五年四月十五日宜警刑鑑字第 287號刑事案件證物採驗紀錄表及台灣宜蘭地方法院檢察署法醫師解剖紀錄綜合對照以觀，陳海陽係遭扣案兩支槍枝從不同角度射殺致死之事實，已可認定。㈣、依
上訴人之兄李傳富於偵查及第一審審理時之證述，參酌宜蘭縣警察局扣押物品清單，扣案手槍及子彈係上訴人於案發後逃亡時所藏匿之事實，堪予認定。㈤、依陳國柱、魏錦全分別於警詢，林水湧、康晨勇分別於上訴人到案前在警詢、偵查、第一審審理時及李傳富、陳國柱分別於警詢、偵查及第一審法院八十七年度重訴字第四號林水湧被訴殺人案件審理時之證述綜合以觀，李傳芳與上訴人係有計劃性地持扣案槍枝至案發地點截堵陳海陽後分持扣案槍枝射擊陳海陽之事實，亦堪認定。並有林水湧及李傳富分別經原台灣省政府警務處刑事警察大隊及刑事警察局測謊鑑定結果，渠等證述上訴人有開槍乙節並無不實反應等在卷可參。至上訴人否認持槍殺人，辯稱其等係偶遇且其所坐副駕駛座，依彈道方向，無法射殺陳海陽，係李傳芳一人持二槍云云，核與康晨勇、陳國柱所證當天確係聯絡李傳芳及陳海陽要調解彼等糾紛等情不符，且與原審勘驗現場狀況、上開解剖紀錄及鑑定報告所稱陳海陽係遭扣案兩支槍枝從不同角度射殺致死乙情相悖，並無可採。另林水湧、康晨勇於上訴人到案後翻異前詞，林水湧改稱：案發當時我在後座睡覺，槍擊之後才醒過來，不知事發經過；康晨勇於第一審審理時改稱：（當時）因為我（車）與他（李傳芳車）平行，所以我可以清楚看到李傳芳有拿槍出來，但是開槍之後我已經把椅子往後移兩格，雖然這樣我還是可以清楚看到他們車子裡面只有李傳芳開槍云云；不僅與彼等歷次警詢、偵訊所為一致之證述不符。康晨勇於八十五年三月二十八日警詢時已證稱：「李傳芳駕駛自小客車將車窗搖下，要我閃避時，即開槍射殺陳海陽，我當時驚慌失措，未注意當時車內有幾人」；同日偵訊時亦稱：「（對方車輛載幾人？）不確定」等語。稽之原審勘驗現場狀況、陳海陽相驗解剖報告及證人林碧玲（案發現場商家）之證述等情，應以上訴人到案前林水湧、康晨勇於警詢、偵訊所述較為真實可採。㈥、綜合陳素鳳、林水湧（上訴人到案前）、李傳富、陳國柱、魏錦全、康晨勇、林碧玲等人分別於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審審理、另案（第一審法院八十七年度重訴字第四號）審理時之證述而為判斷，案發時上訴人確因其胞兄李傳芳遭陳海陽藉機勒贖電動遊戲機之「寄台」收入，又發生鬥毆糾紛，經陳國柱居間調解未成，而萌生殺害陳海陽之動機，李傳芳乃交付槍枝予上訴人，而二人同時開槍射擊陳海陽共七發之事實，亦堪認定。至康晨勇嗣後所稱係李傳芳持一把槍枝連續射擊；林水湧改稱伊在後座睡覺，不知事發經過云云，應係事後迴護之詞，不足採信。尚難因證人等嗣後翻異之詞，即謂上訴人無前開犯行。本件事證明確，上訴人有共同殺人等犯行，堪以認定。為其所憑之證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪所為辯解；辯護人援引康晨勇之證詞，辯護稱案發時康晨勇駕駛陳海陽所乘
坐之自用小客車，當時兩車交會時，唯一目睹整個槍擊經過之人，其偵審中一再證稱僅李傳芳一人持槍射殺陳海陽，胡志雄乘坐之副駕駛座，依彈道方向，無法射殺陳海陽云云；均無任何憑據以實其說，顯係飾卸之詞，不足採信，均難資為上訴人有利之認定。又以林水湧經原台灣省政府警務處刑事警察大隊測謊，鑑驗結果為：「本案受測者林水湧先經測前晤談。並經POLY GRAPH儀器以SCT法檢測生理反應情形後，採CQT、SAT及MQT等法比對測試分析，對下列問題㈠至㈧並無不實反應：㈠案（陳海陽遭槍擊）發時李傳芳有開槍嗎？答：有。㈡案（陳海陽遭槍擊）發時胡志雄有開槍嗎？答：有。㈢案（陳海陽遭槍擊）發時李傳富有在車上嗎？答：沒有。㈣案（陳海陽遭槍擊）發時李傳富有參與開槍嗎？答：沒有。㈤這件案子是誰教唆的你知道嗎？答：不知道。㈥那天（案發）早上有通知李傳富嗎？答：沒有。㈦陳海陽要抽（李傳芳經營的）電玩檯收入的一半？答：是。㈧李傳芳是要你一起做這件案子？答：沒有。」；李傳富經刑事警察局測謊鑑定，鑑驗結果：「受測者李傳富經Polygraph儀器以 CQT、MQT、ST諸法測試，經比對分析，對下列問題並無不實反應。㈠八十五年三月二十三日案發時李傳芳、胡志雄、阿猴三人在車上嗎？答：是。㈡當時開槍的是李傳芳與胡志雄兩人嗎？答：是。㈢李傳芳有兩支手槍，其中一支是大陸黑星嗎？答：是」等語，足見上訴人與李傳芳各持一槍共同射擊被害人及其自行向李傳富坦承犯下此案等情，核與卷附證據相符，自堪憑採。復說明案發後因上訴人畏罪逃亡，經十餘年始通緝到案，自用小客車早已進廠送修，無法再就在該車副駕駛座是否能持槍射擊陳海陽進行彈道鑑定之理由。又以上訴人行為後，刑法第二十八條規定，業於九十四年二月二日經修正公布，自九十五年七月一日施行。經綜合全部罪刑而為修正前、後新、舊法比較結果，上訴人不論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，並無有利、不利之比較問題，乃依裁判時之法律即修正後刑法第二十八條規定論處。核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪。其與李傳芳間有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。因而維持第一審適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百七十一第一項、第三十七條第一項，論上訴人以共同殺人罪。並審酌上訴人素行、智識程度，因其兄李傳芳與人結怨，為其尋仇犯罪之動機、目的，持槍行兇之手段、於行為時已二十七歲，具有判斷是非善惡能力，僅因上開糾紛，即與李傳芳預謀持槍尋仇，並於光天化日當眾行兇，持槍射殺被害人，目無法紀，對社會治安危害甚鉅，且致被害人家屬痛失至親，所受的心靈傷痛難以回復，其惡性至屬重大；犯後即行潛逃，未見悔意，迄未賠償被害人家屬之財產及精神上損害，而取得被害人家屬之諒解等一切情狀，認縱對上
訴人量處有期徒刑之最高刑度，猶不足以償其罪責，乃予以量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。另敘明⑴、扣案之手槍二支及子彈四顆，業據第一審法院以八十七年度重訴字第四號判決宣告沒收，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行沒收完畢，有台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可參，不再諭知沒收。⑵、認所採用之相關傳聞證據，有證據能力，得為證據之依據及理由。⑶、上訴人被訴持有手槍、子彈部分，係分別觸犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項及刑法第一百八十七條之罪（起訴書關於持有槍彈部分，認上訴人係犯九十四年一月二十六日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項等罪起訴法條有誤），上訴人一行為同時持有上開槍、彈，為想像競合犯，應從較重之行為時即七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪處斷。經比較刑法第八十條修正前後有關追訴權時效之規定，以修正前（行為時）該條第一項第二款之規定，上開持有手槍罪之追訴權時效為十年，對上訴人較為有利，應適用該規定計算，至九十八年三月二十三日，該罪之追訴權時效即已完成。因公訴意旨認此部分與論罪科刑之殺人部分，有行為時牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨略以：陳海陽死亡前之警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原判決未敘明該筆錄究屬何規定之傳聞例外，逕採為上訴人論罪科刑之依據，有違證據法則且有判決理由不備之違法云云。然查：刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。原判決於事實及理由伍、乙之四謂：「陳海陽於死亡前曾指認係遭二人持槍射殺：…陳海陽臨終前之陳述（警詢筆錄），依學者之見解認為審判外之被害人知悉自己即將死亡，對於其將死之原因、情況作陳述，對於其死亡之刑事案件中，則例外成為證據，是陳海陽已死亡且事實上亦無再傳喚到庭作證之可能，而因其陳述具備可信性與必要性，基於發見真實之需求，具有重要關係，為證明犯罪事實之存否所必要，自有證據能力」云云（見原判決第十頁第二至一二、一九至二五行），並進而採用陳海陽於警詢中之陳述，為不利於上訴人之論據之一，其關於此部分證據法則之論述雖有未當。然上述陳海陽於警詢中之陳述部分，即使予以排除，依林水湧於上訴人到案前於偵查，李傳富於警詢、偵查及另案（第一審法院八十七年度重訴字第四號）審理時之陳述，及刑事警察局八十五年六月十一日刑鑑字第34665 號鑑驗通知書、羅東分局八十五年三月二十六日宜警刑鑑字第
286號、八十五年四月十五日宜警刑鑑字第287號刑事案件證物採驗紀錄表、原台灣省政府警務處刑事警察大隊測謊鑑驗報告及刑事警察局測謊鑑定報告等證據資料，仍應為相同之事實認定，自與判決結果無影響，即不得據為上訴第三審之理由。綜上所述，本件上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 六 日
M
附錄本判決論罪法條
刑法第二百七十一條第一項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。