最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五六四號
上 訴 人 陳俐菱原名陳淑敏.
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一０一年三月八日第二審判決（一０一年度上訴字第九一
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度調偵字第四
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表四部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、原判決撤銷（即其附表四）部分：
本件原判決附表四維持第一審就該部分論處上訴人陳俐菱行使偽造私文書罪刑（共二十八罪）之判決，駁回上訴人在第二審關於此等部分之上訴，固非無見。
惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決此部分於事實欄記載上訴人「未受陳樹炎之指示與委託，在股票買賣委託書上，擅自勾選電話委託之欄位，以表示接受陳樹炎委託買賣股票之意，向台証證券公司台中分公司行使」，並於理由欄說明此部分犯罪事實業據上訴人坦承不諱，據以認定上訴人有行使偽造文書犯行。然檢察官起訴，係以上訴人就原判決附表四盜賣股票（即「賣出股票名稱及數量」欄）部分，「製作不實股票買賣委託書，登載接受客戶陳樹炎以電話委託下單賣出股票之不實內容…」（即起訴書犯罪事實二、㈠部分），就同附表以融資買進代替現貨買進（即「買進股票名稱及數量」欄）部分，上訴人接受告訴人陳樹炎「委託下單以現款方式買進…股票時，在…製作不實股票買賣委託書，擅自登載為以融資方式買進之不實內容…」（即起訴書犯罪事實二、㈡部分），二者偽造內容不同，原判決則均認定為「受陳樹炎之指示與委託，在股票買賣委託書上，擅自勾選電話委託之欄位」。究此部分事實如何？上開「股票買賣委託書」之形式、名稱、內容、上訴人勾選之具體欄位為何？上訴人係偽造何文書內容？是否已符合偽造文書之要件？上訴人之自白是否與事實相符？原判決就此部分未予敘明其認定之依據，亦未予調查釐清，卷內復未見該「股票買賣委託書」供參，原判決遽認上訴人有此部分行使偽造私文書犯行，已有判決理由不備之違背法令。（二）、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。檢察官起訴就上訴人此部
分盜賣告訴人股票部分，併以上訴人於民國九十七年六月五日盜賣堃昶股票七十張，亦涉有同一罪嫌（起訴書附表二編號21），原判決附表四就此置而不論，該部分自有已受請求之事項未予判決之違背法令。（三）、刑法第三百四十二條背信罪係以「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為其構成要件。原判決事實欄就此部分認定上訴人「基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意，分別…」，就犯罪構成要件之認定與法律規定不符。又依告訴人提出之「免交割戶交易明細對帳單」記載，告訴人帳戶於九十七年八月十八日「資買」「新普」股票五十張，與原判決附表四編號13認定之「普新」股票五十張並不一致，此部分亦有可議。按第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限。但刑事訴訟法第三百七十九條各款所列之情形，得依職權調查之，同法第三百九十三條第一款定有明文。此部分上訴意旨雖未指摘及此，但原判決上開違背法令情形，俱屬同法第三百九十三條第一款規定事項，且與上訴人之權益攸關，本院自得依職權調查之。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此等部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決認上訴人前開各罪競合犯背信罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回（即撤銷以外）部分：
一、原判決附表一、二、三及附表五編號12部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人此部分上訴意旨略以：（一）、原判決雖以上訴人「另於九十年二月六日至九十四年四月二十二日間，雖亦有偽造『李翠卿』、『曾建璋』印章並盜領其等存款，而連續犯行使偽造私文書罪，…惟其於該案九十四年四月二十二日犯罪完成後，於事隔半年後之九十四年十一月二十八日始再犯本案，且被害人又有不同，顯係…另行起意所為，自難認…係基於概括之犯意而連續犯之，二者間並無任何裁判上一罪之關係…」。然上訴人因資金缺口而偽造「李翠卿」、「曾建璋」、告訴人印章並盜領被害人等存款，乃連續行為，基於概括犯意。再依李翠卿存摺可知上訴人盜領李翠卿帳戶存款至九十四年十一月九日，非原審認定相隔
半年再盜領告訴人存款。依判例及大法官解釋均未以被害人是否相同作為是否基於概括犯意認定標準，上訴人盜領存款之動機、目的均在彌補資金缺口，並以同一手法連續為犯罪行為，時間上具有密接性，上訴人在九十五年七月廢止刑法連續犯前之行為均係基於概括犯意為之，屬裁判上一罪，原判決未予調查，且認與另案無連續犯關係，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、適用法則不當之違背法令。（二）、經台新銀行事後發現，原判決附表二編號40、42部分，上訴人偽造之取款憑條上告訴人印章為真正，非上訴人偽刻，請向該銀行調取取款憑條自明。原審未予調查，逕為認定該印章為上訴人偽刻，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（三）、上訴人於九十四至九十八年間盜領「李翠卿」、「曾建璋」、告訴人存款，在於填補資金缺口，並回補被害人等遭提領之存款，然遭逢亞洲及全球金融風暴，轉而向地下錢莊借款，因重利侵蝕血本無歸。上訴人痛定思痛、誠心悔悟，向法務部調查局檢舉地下錢莊暴力討債情事，並向被害人坦承犯行，核對被害人財務損失細目，確實配合偵查行動，並自首犯行。苟上訴人自首非出真心悔悟，何須坦承犯行並核對被害人財務損失細目？上訴人亦可不如實供出，令被害人自行蒐證，以減少上訴人被查出之帳款。至上訴人晚一日提出證據，乃因警員告知要準備事證始能自首，故等事證備齊才交予派出所。原審認上訴人非出於真心悔悟，不適用自首規定減輕其刑，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法等語。經查：本件原審審理結果，認為上訴人就原判決事實欄一、二、三、五（其附表五編號12）部分，均犯刑法第二百十六條、第二百十條犯行明確，就事實欄一部分比較刑法修正前後規定，適用最有利上訴人之修正前規定，依牽連犯及連續犯之規定論以連續犯行使偽造私文書一罪，量處有期徒刑一年六月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑九月，並為沒收之諭知；就原判決事實欄二、三、五（其附表編號12部分）部分，各量處如其附表一、二、三、五（其附表五編號12）所示之刑，就九十六年四月二十四日以前犯行，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定均減輕其刑及為沒收之諭知。並說明上訴人雖符合自首規定，但其犯案期間長達三年，盜賣、盜領金額高達新台幣六千餘萬元，若非因週轉不靈向地下錢莊借款無法償還遭暴力討債，乃不得不向警方報案，顯見非出於內心悔悟，而係情勢所迫，爰不依自首之規定減輕其刑。原審已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。次查：（一）、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗
法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又修正前刑法連續犯之規定，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。原判決已就上訴人本件犯行與其被訴同一罪名，經原審法院以一００年度上訴字第二三一０號（下稱另案）判處有期徒刑一年八月部分因事隔半年，且被害人不同，顯係另行起意所為，難認基於概括犯意為之。所為論斷，屬事實審採證認事職權之合法行使，並不違反客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查、適用法則不當之情形存在，自不得任意指為違法。上訴人於本院始提出之李翠卿存摺影本證明有存、提款紀錄，並非適法之第三審上訴理由。（二）、九十五年修正後刑法第六十二條已規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。是是否予以減輕，自屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其裁量之行使未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人主張自首部分，亦採信其陳述，並詳敘本件不依自首減輕其刑之理由，已如前述，其裁量權之行使既未逾越法定範圍，亦未見有濫用情事。再依上訴人前項上訴意旨，主張其盜領李翠卿帳戶存款非僅止於九十四年四月二十二日（即另案判決犯罪事實之最後一次行為），直至九十四年十一月九日仍有盜領行為，亦見其陳述未盡吐實，益徵原判決上開裁量及論述均難指為違法。是此部分亦無判決理由不備及適用法則不當之違法可言。（三）、就原判決附表二編號40、42部分，告訴人之印章究屬偽造或盜蓋，對上訴人行使偽造私文書犯行之成立並無影響，此部分既不影響原判決之認定，自不得據為合法之第三審上訴理由。況本院為法律審，上訴人至本院再請求為證據調查，亦非適法。此部分上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其就此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。至原判決認上訴人就其事實欄一、二部分均同時觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之行使偽造私文書重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
二、原判決附表五編號1至11部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴狀並未聲明僅對原判決之一部分上訴，應視為對原判決全部提起上訴。本件原判決關於其附表五編號 1至11部分，係維持第一審論處上訴人犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二
審判決者，不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十 日
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