最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五六○號
上 訴 人 余俊輝
陳偉煌
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○一年二月一日第二審判決（一○○年度上
訴字第一七八○、一七八一、一七九三號，起訴案號：台灣苗栗
地方法院檢察署九十九年度偵字第六五六八號、一○○年度偵字
第三七六號，追加起訴案號：同署一○○年度偵字第一五九六號
、一○○年度偵字第一六八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人余俊輝之上訴意旨略以：伊僅轉讓第二級毒品搖頭丸一顆，並無其他營利行為，原判決判處有期徒刑一年六月，緩刑五年；而同案被告涂偉康轉讓第二、三級毒品，卻僅判處有期徒刑六月，原判決量刑顯然失當等語。上訴人陳偉煌之上訴意旨略以：伊僅販售第三級毒品愷他命（即K 他命）予蘇揚智、彭晟杰、邱淙楠，並未再與蘇揚智等有其他共同販賣第三級毒品之犯行，原判決認伊與彼等為共同正犯，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑余俊輝之自白，陳偉煌之部分自白，證人葉俊麟、李孟軒、蘇揚智、彭晟杰、邱淙楠、楓世欽、徐健豪、陳泰源、邱詮勝、印漢忠、江紹國、廖文鈞、吳幃珊、吳志遠、黃強萍、黃昱瑞、朱崇蔚、傅傳銘、王宏銘之證述，通訊監察譯文、帳冊、行動電話及扣案電子磅秤、愷他命等證據調查結果，綜合研判，認定⑴余俊輝確有於民國九十九年十一月二十日二十三時五十八分許，在苗栗縣苗栗市中苗永和豆漿店，以新台幣（下同）五百元之代價轉讓第二級毒品搖頭丸一顆予葉俊麟。⑵陳偉煌於九十九年十月中旬、九十九年十一月十日晚間前往桃園縣中壢市○○街七九巷十二弄五十三號向劉康緯分別以二萬三千元、四萬元販入愷他命各五十公克、一百公克，再交由與其具販賣愷他命犯意聯絡之蘇揚智、彭晟杰等人為其販售。蘇揚智並再交由與其具販賣愷他
命犯意聯絡之邱淙楠、李孟軒為其販售。蘇揚智、彭晟杰每販賣一小包愷他命（約○‧五至○‧七公克）需繳交陳偉煌二百五十元，陳偉煌以此方式與蘇揚智、彭晟杰、邱淙楠、李孟軒等共同販賣第三級毒品愷他命，陳偉煌與蘇揚智等人因而在原判決附表（下稱附表）十三編號1 至21所示犯罪時間、地點，共同販賣愷他命予附表十三編號1 至21所示之楓世欽等人，而取得如附表十三編號1 至21犯罪所得欄所示之款項。又陳偉煌意圖藉販毒以營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表十三編號22所示犯罪時間、地點，單獨販賣愷他命予邱淙楠等情；並就上訴人陳偉煌所辯：伊僅販賣給固定之人即蘇揚智、邱淙楠、彭晟杰，附表一編號1 至21部分係蘇揚智等人賣出，並非伊所賣，與伊無關云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）不同案件，縱屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。本件依原判決之認定，涂偉康係無償轉讓數量不詳之第二、三級毒品，而余俊輝則以五百元之原價轉讓第二級毒品，原判決審酌其等犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院經整體綜合觀察就個案分別為不同量刑，又未逾越法定刑度範圍，亦無違反比例原則、罪刑相當或平等原則之情形。（三）共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。依原判決事實之認定，陳偉煌於上開時地向劉康緯分別以二萬三千元、四萬元販入愷他命各五十公克、一百公克，再交由與其具販賣愷他命犯意聯絡之蘇揚智、彭晟杰等人為其販售。蘇揚智並再交由與其具販賣愷他命犯意聯絡之邱淙楠、李孟軒為其販售。蘇揚智、彭晟杰每販賣一小包愷他命需繳交陳偉煌二百五十元，陳偉煌以此方式與蘇揚智、彭晟杰、邱淙楠、李孟軒等共同販賣第三級毒品愷他命予楓世欽等人等情（見原判決正本第七頁第三行以下）；並於理由欄說明陳偉煌與蘇揚智間就其所犯附表十三編號1至9、11至13所示之罪；又與蘇揚智、邱淙楠間就其所犯附表十三編號10（蘇揚智先與印漢忠以電話聯絡買賣毒品事宜後，再由邱淙楠以五百元之代
價，販賣並交付愷它命一包予印漢忠）之罪；再與蘇揚智、李孟軒間就其所犯附表十三編號14至16之罪；另與彭晟杰就其所犯附表十三編號17至20之罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均合於共同正犯之要件（見原判決正本第三十八頁第十一行以下）；其法則之適用，復無違法。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十 日
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