臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第二一七號
上 訴 人 榮泰工程股份有限公司
法定代理人 王智良
被 上訴人 榮民工程股份有限公司
法定代理人 沈景鵬
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十九日臺灣臺北地方
法院九十年度重訴字第四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）六百二十八萬三千零十元及自民國九十年一 月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊固有提出合法棄土證明之附隨義務，然此附隨義務與估驗工程款之給付無關，與 被上訴人給付報酬義務並無對價關係，被上訴人自不得主張同時履行抗辯。工程實務上，對於廢土數量之計算，於開挖時，以實際開挖之長、寬、高乘積即挖 方數量為準；運送時，以運送車輛之車斗體積計算之車上方數量即鬆方數量計算， 棄置時則以棄土區夯實廢土為收方數量即實方數量計算，並據此出具收受廢土數量 之證明，通常車上方數量較挖、收方數量約多出一至三成之數量，兩造單價分析表 所載連續壁每單位數量，乃為實際完成開挖、灌漿之連續壁數量即實際開挖土方數 量，然該表所載廢土運棄每單位數量則為運送時之鬆方數量，兩者當然不可能相同 ，系爭工程全部廢土數量應為實際開挖之挖方數量即伊所主張之八萬零一百九十三 點二立方公尺，而非被上訴人所主張運送時鬆方數量。連續壁開挖時，所考量可能超挖及壁體變形而開挖產生之土方數量，均於連續壁完 成後回填反實，自不得當作廢土運棄，否則連續壁與地下土地間即有間隙，故中興 工程顧問股份有限公司函所謂廢土數量應以被上訴人主張者較為正確，顯然不實。叁、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：兩造工程契約工程說明明書第二十四條約定：乙方（即上訴人）應自行覓妥足夠本 工程廢棄土使用之棄土區並具有政府機關發給核可證明；另系爭工程契約施工補充 說明第二十四條約定：本工程所產生之廢土或泥漿，均需依相關法規規定運至乙方 （即上訴人）已申請核准之棄土場，若有其他任何違法情事，乙方應負一切責任； 又施工補充說明第二條亦約定：乙方（即上訴人）於開工前須擬妥施工計劃，上訴 人並已依上開約定提出棄土計劃，其上即表明廢土由卡車運往基隆市大水窟棄土場
、可用之砂土則運往三峽或林口之資源堆積場回收處理等，由上開各相關約定觀之 ，廢土運棄屬兩造工程契約一部分，如上訴人無提出合法棄土證明之義務，如何證 明其已依契約約定將廢土運至合法之棄土場，如何證明已依契約約定給付？上訴人 未依契約約定給付，依法不生給付之效力，自不得請求伊給付承攬報酬。伊於系爭工程進行中，一再口頭要求上訴人必須提出合法棄土、砂之證明，始得計 價付款，惟上訴人迄未能依約定提出，嗣經伊再以正式公文催請上訴人提出，上訴 人仍拒不提出。而系爭工程契約第六條第㈥項約定：「甲方 (即被上訴人)發現乙 方 (即上訴人)有下列情事時，得暫停簽證或付款，並得在必要範圍內，扣發乙方 承辦甲方其他工程所應得之款項，至停止付款原因消除為止。」，其第一款為「有 缺陷之工作經業主提出或經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於限期內改善至甲方 滿意者」；第三款為「乙方如有違約之情事或不履行因本合約所生之一切義務與損 害賠償責任時，無論該責任與損害賠償數額是否已確定。」，故於上訴人未提出合 法棄土、砂之證明時，伊依上開約定，自有權暫停付款，即拒絕計價給付工程款與 上訴人。原判決雖認上訴人依約有提出合法棄土、砂證明義務，惟忽略上開工程契 約第六條約定，逕為伊無權拒絕給付之認定，而為伊部分敗訴判決，顯屬違法，惟 因原審另為同時履行抗辯之判決，就實質而言，對被上訴人並無實質不利，伊始未 上訴，退而言之，上訴人未提出合法棄土、砂之證明，乃為未依債之本旨之給付， 伊得拒絕給付，至少可行使同時履行抗辯權。
兩造已於契約明定上訴人應提出合法棄土、砂證明，與最高法院六十三年台上字第 二三二七號判例係於契約無特別約定之情形下始適用者完全不同，而且棄土證明為 報酬計價證明文件與剩餘材料之性質不同，上訴人以上開判例為其有利主張之依據 ，顯無理由。
叁、證據：援用原審提出之證據。
丙、本院方面：本院依兩造協議向本件工程原設計顧問即中興工程顧問股份有限公司 （下稱中興公司）查詢上訴人應提出系爭工程廢土證明數量。 理 由
上訴人主張：伊承攬被上訴人向交通部標得台北市區地○○路工程處板橋施工區六 ０一標新板橋車站地下化工程中「穿堂區○○○○道連續壁及預壘樁樁鋼板椿」等 部分工程，已於八十九年六月十日完成系爭工程，經被上訴人確認工作數量，詎請 領第二十六期工程款時，被上訴人未依約給付估驗當期之百分之九十五工程款等情 ，爰本於承攬關係，求為命被上訴人給付工程款六百二十八萬三千一百元並加計法 定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人依約應將系爭工程產生之廢棄土運送至政府機關發給核可證 明之棄土場或運至資源堆積場回收，請領工程款應提出合法棄土證明卻未提出，伊 因而受業主扣款達二千九百三十一萬二千零五十元，上訴人既未完成工作，本不得 請領工程款，縱得請領，伊亦得以上訴人提出棄土證明為同時履行之抗辯等語，資 為抗辯。
兩造不爭事實
㈠行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下簡稱榮工處）於八十 四年十二月十四日與捷紳工程有限公司（以下簡稱捷紳公司）訂立工程契約，由捷
紳公司轉承攬榮工處向交通部台北市區地○○路工程處（下稱地鐵處）承攬之「六 ○一標新板橋車站地下化工程穿堂區○○○○道連續壁以及預壘樁鋼板樁等部份」 工程。
㈡嗣於八十七年七月十四日及二十日，榮工處、捷紳公司分別與兩造訂立工程合約移 轉簽認單、契約移轉協議書，將系爭工程契約所生之權利義務，概括讓與兩造承受 。
㈢上訴人第二十六期工程款估驗為八百零五萬四千九百七十六元，扣除百分之五保留 款後，得請求之工程款為七百六十五萬二千二百二十七元，扣除勞安費用六萬三千 二百二十七元之餘額為七百五十八萬九千元，再扣除兩造同意因不良單元尚未灌漿 部分應扣款一百三十萬五千九百九十元，尚餘六百二十八萬三千零一十元未付。㈣上訴人依約有提出合法廢棄土證明之義務。
㈤上訴人已提供七萬一千立方公尺棄土證明，惟該棄土證明乃北墜道工程所用，非可 供本件南墜道工程之用。
㈥兩造同意請求原設計顧問工程公司即中興工程顧問股份有限公司查詢上訴人應提出 系爭工程廢土證明數量，經該公司函覆因兩造間契約內容與被上訴人、地鐵處間契 約內容非必一致，難以確認正確數量，惟如所列連續壁、導溝、預壘樁數量為計價 數量，則以被上訴人主張之廢土數量較為正確。查：系爭工程計價部分包括廢土運棄，而依系爭工程契約工程說明書第二十四條約 定：乙方（指上訴人）應自行覓妥足夠本工程廢棄土使用之棄土區並具有政府機關 發給核可證明，而系爭工程施工補充說明第二十四條亦約定：本工程所產生之廢土 或泥漿，均需依相關法規規定運至乙方（指上訴人）已申請核准之棄土場，若有其 他任何違法情事，乙方應負一切責任，第二條約定：乙方（即上訴人）於開工前須 擬妥施工計劃，而上訴人並已依上開約定提出棄土計劃，表明廢土由卡車運往基隆 市大水窟棄土場，可用之砂土則運往三峽或林口之資源堆積場回收處理等情，有被 上訴人提出之單價分析表、工程說明書、施工補充說明、連續壁棄土計劃書附於原 審卷可按，足見運棄系爭工程廢土至經政府有關機關核准之棄土場或資源堆積場應 為上訴人應完成之工作內容之一部，而提出將系爭工程廢土運往上訴人施工計劃書 所列棄土場或資源堆積場所發給之棄土證明書，乃係兩造約定證明上訴人已依約完 成廢棄土運送工作之證據方法。上訴人所請求者為南墜道之報酬，但未能提出南墜 道工程之合法棄土證明書，為其所自承，即不能證明已依約完成運送棄土至合法棄 土場之工作。上訴人主張：伊已依約完成承攬之工作，即不足採信。按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第 五百零五條第一項定有明文，上訴人既不能證明已將工程廢棄土運送至合法棄土場 或資源堆積場而完成其承攬工作，其依承攬關係請求被上訴人給付工程款六百二十 八萬三千一百元及其法定利息，即於法無據，不應准許。原判決判命被上訴人應於 上訴人已將棄土運至具有政府機關發給核可證明之棄土場或已將棄土運至資源堆積 場回收處理之同時，給付上訴人上開工程款，並駁回上訴人其餘請求。就命被上訴 人於上訴人為同時履行時給付工程款部分，僅上訴人上訴，而被上訴人並未上訴或 提起附帶上訴，依上訴程序不利益變更禁止原則，本院不得為較原判決對上訴人更 為不利之判決，應認原判決理由雖有未當，但結論仍無二致，至駁回上訴人其餘請
求部分，原判決雖非以上開理由駁回上訴人之請求，惟結論既然相同，均應予以維 持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。本件法律關係已明，兩造其餘陳述，核無再予審酌之必要，附此敘明。、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日 民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠 法 官 鄭 傑 夫
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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