臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第三八○號
上訴人即附
帶被上訴人 甲○○
訴訟代理人 高雪玉
法定代理人 王道德
右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺灣士林地方法院八
十九年度訴字第三六號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用關於上訴、附帶上訴部分，均由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵右開廢棄部分，對造在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈡答辯聲明：對造之附帶上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人與附帶上訴人之法定代理人王道德原為夫妻，係以法定財產制為夫妻財產 制。被上訴人公司係上訴人與王結婚後，於八十四年七月六日設立，於八十四年 七月二十七日開始營業。上訴人之女兒王妤於八十五年四月六日生。上訴人為幫 助王道德創業，將婚前積蓄新臺幣（下同）百餘萬元交付王道德當資本。被上訴 人公司未發行股票，營業所在與王道德住所相鄰，為公私難分之小型家庭企業。 故王道德與被上訴人公司係合而為一之債務人，被上訴人之創業資本有王道德與 上訴人之聯合財產，上訴人依法有權索回該部分之財產。 ㈡上訴人與王道德於八十七年五月十一日協議離婚，雙方於八十七年五月初曾依協 議離婚書第三條之規定，倘有未盡事宜，雙方得私下議定之，並視同本協議書之 一部分。王道德當時承諾歸還上訴人借予王道德之創業資金，即上訴人之部分財 產六十萬元。但王道德未還，故上訴人於八十八年十月二十六日兌領一百零二萬 九千元，以抵銷其積欠之舊債務六十萬元、新債務六十萬元，合計一百二十萬元 ，不足十七萬一千元，符合抵銷之規定。
㈢聲請依民事訴訟法第一百八十二條、第一百八十三條規定，裁定停止訴訟程序。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠－㈢：查詢資料。
上證㈣：離婚協議書。
上證㈤：經濟部九十年九月二十五日函。
上證㈥：王道德之房地產登記謄本。
上證㈦：支付命令。
上證㈧：陳情書。
上證㈨：經濟部九十年十月十六日函。
聲請訊問證人洪維爵。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
聲明：
㈠附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人六十萬元。 ⑶第二項聲明，附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。 ㈡答辯聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠附帶上訴人之法定代理人王道德創業乃以房子貸款，另有一位合夥人洪維爵出資 一半計五十萬元。上訴人主張其借款予王道德云云與原審判決無涉。上訴人稱其 婚前已有積蓄百餘萬元，未舉證以實其說。另上訴人所稱舊欠債務六十萬元不知 何來，附帶上訴人否認之。如係上訴人所稱之離婚當時之六十萬元，附帶上訴人 之法定代理人王道德於原審已否認，且見諸離婚協議書上亦無任何記載。 ㈡王道德與上訴人離婚之因，在於婚後上訴人即處心積慮要將王道德家中之財產掏 光，並表明不想生小孩，而且依習俗應由媳婦工作之家事，上訴人所做次數屈指 可數。離婚主因於其婚後竟常藉口應酬，整夜酗酒深夜才歸，王道德無法忍受， 夫妻方因而決裂而離婚。另對小孩之監護扶養王道德一再爭取，即今上訴人如不 欲監護扶養，可改定由王道德監護扶養。
㈢八十八年十月間借款六十萬元，固為被上訴人之法定代理人王道德所不否認，但 借用人係王道德非附帶上訴人公司，而王道德以附帶上訴人對顯隆公司之工程款 債權作為擔保，原判決認「衡之常情，若其僅係與被告約定以前開工程款作為借 款擔保，則交付可資領取工程款之印章或存摺其一即可，何需將二者一併交付？ 」有違經驗法則，蓋如只交付其一，上訴人會同意嗎？原判決又稱「若原告未同 意被告可自行領款取償，被告何能得知密碼而順利領款？」所論昧於事實。蓋上 訴人與王道德當時為夫妻，夫妻未反目前經濟交流允為常情，王道德多次囑咐上 訴人領款，上訴人自知其密碼，實無何可訝異之處，尤不能即等同論為王道德當 時曾同意其自行領取並告知密碼，原審所論實失之偏頗。 ㈣積欠上訴人債務者為王道德，非附帶上訴人，其對附帶上訴人無可抵銷。縱如上 訴人所稱「上訴人認為王道德與知韋企業有限公司之關係是合而為一體之債務人 」。今設二者已形同一體，則當王道德資力已趨惡化時，上訴人主張以王道德對 顯隆公司之工程債權為抵銷，則對於王道德其他債權人自屬不利，當非所許。故 只以此一要件以觀，原審判決已然違背法律。退萬步言，即便上訴人主張王道德 與知韋企業有限公司之關係是合而為一體之債務人，將被上訴人對顯隆公司之債 權供為抵銷，然王道德對上訴人債務之清償期為八十八年十二月十日，顯隆公司 對被上訴人債務清償期為八十八年十月二十六日，當時王道德對上訴人債務之清 償期尚至未屆至，根本無供為抵銷之適狀，原審判決於此亦屬違背法律。
證據：援用第一審所提出者。
理 由
甲、程序方面：
按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第四百六十條第一 項定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前，提起附帶上訴，合於上開規定。又 「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意 。」同法第四百五十九條第一項定有明文。上訴人雖於九十年九月十三日撤回上訴 （見本院卷第七十五頁），惟被上訴人即附帶上訴人不同意其撤回（見本院卷第八 十三頁、第八十五頁），是上訴人之撤回上訴不生撤回之效力。上訴人聲請依民事訴訟法第一百八十二條、第一百八十三條規定裁定停止訴訟程序 云云。惟民事訴訟法第一百八十二條係規定「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之 法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。前項規 定，於法律關係應由法院以外之機關確定其是否成立者準用之。」、同第一百八十 三條規定「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停 止訴訟程序。」上訴人並未證明本件係以他訴訟之法律關係是否成立為據者之他訴 訟法律關係為何，亦未提出本件訴訟中有何犯罪嫌疑牽涉其裁判，上訴人請求依上 開規定裁定停止訴訟程序，於法無據，不應准許。乙、得心證之理由：
本件附帶上訴人起訴主張其法定代理人王道德與上訴人原係夫妻，於八十七年五月 十一日離婚。王道德於八十八年十月向上訴人借款六十萬元，上訴人要求王道德將 附帶上訴人公司之大小章及對顯隆公司工程款一百零二萬九千元專戶存摺交付上訴 人暫存，待工程款可領取時再交還被上訴人，王道德不疑有他予以允諾，並開立以 王道德為發票人面額六十萬元之支票予上訴人。嗣上訴人向顯隆公司盜領工程尾款 一百零二萬九千元之現金支票，佔為私用，為此爰依所有物返還請求權、不當得利 、侵權行為之法律關係，請求上訴人給付一百零二萬九千元及法定遲延利息等語； 上訴人則以附帶上訴人之法定代理人王道德向上訴人借款時，主動提出附帶上訴人 尚有承包工程之應收工程款一百零二萬九千元，且交付公司大小印章、工程款專戶 存摺予上訴人，另簽發六十萬元支票一紙，並允諾若未還款，該工程款即由上訴人 領取作為清償前所積欠之借款，嗣王道德未還款，上訴人依約領取工程款，另王道 德與上訴人離婚時，協議償還上訴人借與附帶上訴人公司週轉之六十萬元，且王道 德多次以公司需款週轉，陸續向上訴人借款，王道德尚簽發面額十四萬一千元之支 票予上訴人，總計積欠上訴人一百六十八萬二千元，上訴人主張抵銷，尚有不足云 云資為抗辯。（附帶上訴人於原審請求上訴人給付一百零二萬九千元整及法定遲延 利息，原審判命上訴人給付四十二萬九千元及法定遲延利息，駁回附帶上訴人其餘 之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，附帶上訴人於言詞辯論終結前，就其敗訴 部分提起附帶上訴）。
附帶上訴人主張其法定代理人王道德與上訴人原係夫妻，於八十七年五月十一日離 婚。王道德於八十八年十月向上訴人借款六十萬元，上訴人要求王道德將附帶上訴 人公司之大小章及對顯隆公司工程款一百零二萬九千元專戶存摺交付上訴人暫存， 待工程款可領取時再交還被上訴人，王道德不疑有他予以允諾，並開立以王道德為
發票人面額六十萬元之支票予上訴人。嗣上訴人向顯隆公司盜領工程尾款一百零二 萬九千元之現金支票，佔為私用等事實，固據附帶上訴人提出支票、工程合約書為 證。上訴人就其向顯隆公司領得前開面額一百零二萬九千元支票，並持以兌現等情 不爭執。惟辯稱系爭六十萬元，係借與附帶上訴人，附帶上訴人法定代理人王道德 並承諾，若未依約還款，逕由上訴人領取前開工程款以清償六十萬元及附帶上訴人 先前積欠之債務等語。附帶上訴人否認同意由上訴人領取前開工程款，辯稱系爭六 十萬元係屬附帶上訴人法定代理人個人借款，係上訴人要求附帶上訴人之法定代理 人王道德將公司之大小章、工程款專戶存摺交付上訴人暫存，待工程款可領取時再 交還附帶上訴人云云。
經查附帶上訴人主張「借款當初因被告之要求擔保，被告要求王道德需將原告公司 之大小章及工程款專戶存摺交付被告先行保管：：當時因王道德需錢孔急，不疑有 他，遂允其所求。」（見原審卷第一○四頁），則附帶上訴人法定代理人王道德向 上訴人借款之初，上訴人要求王道德將附帶上訴人公司之大小章、工程款專戶存摺 交付上訴人以做為擔保，附帶上訴人之法定代理人王道德既允諾而交付公司大小章 及工程款專戶存摺，即係同意將上開工程款作為王道德向上訴人借款之擔保。而所 謂擔保，當指於上訴人之債權無法獲保障時，得逕將工程款之支票提示兌領以抵償 王道德所積欠之債務。否則如附帶上訴人所稱將公司大小章、工程專戶存摺交付上 訴人暫時保管，待工程款可領取時再交還附帶上訴人領取，有何擔保可言。再衡諸 常情，若王道德與上訴人約定於領取工程款時清償借款，則王道德僅交付印章或存 摺其一即可，無庸將二者一併交付。況附帶上訴人亦不否認提款時，需有提款密碼 ，若附帶上訴人未同意上訴人可自行領款取償，上訴人何能得知密碼而可順利領款 。附帶上訴人又謂其法定代理人王道德與上訴人原為夫妻，夫妻間知對方存摺密碼 乃常情，不得謂係王道德告知上訴人密碼云云。然以附帶上訴人所稱上訴人因與附 帶上訴人法定代理人係夫妻之關係而知密碼之情況下，王道德猶交付公司大小章、 工程款專戶存摺予上訴人，益證王道德同意上訴人向顯榮公司領得支票後逕行提示 兌領。附帶上訴人就其法定代理人王道德未於贖車後售車還款之事實，亦不爭執， 則上訴人依約自得收取前開工程款受償。
上訴人主張附帶上訴人之法定代理人王道德向上訴人借款六十萬元，另王道德曾表 示願償還前所積欠之六十萬元，計王道德積欠上訴人一百二十萬元，上訴人得主張 抵銷，抵銷後，王道德猶積欠上訴人十七萬餘元云云。然按民法第三百三十四條第 一項規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務， 與他方之債務，互相抵銷。但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。」，是抵銷 之前提為二人互負債務，另「債務人不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。 」亦據最高法院四十九年度臺上字第一二五號著為判例。上訴人所主張王道德積欠 上訴人一百二十萬元，債務人係王道德，債權人係上訴人，與本件附帶上訴人所請 求之一百零二萬九千元，債權人為附帶上訴人，債務人為上訴人，依前所述，上訴 人固不得以對於王道德之債權，對於附帶上訴人為抵銷。惟債務人即上訴人得否主 張抵銷，與王道德是否同意以他人之款項抵償其自己之債務，係屬二事。附帶上訴 人雖主張上訴人冒充附帶上訴人公司員工向顯隆公司冒領前開工程款支票云云，惟 附帶上訴人未舉證以實其說，且王道德為附帶上訴人公司之代表人，代表附帶上訴
人對外為法律行為，由王道德出面交付附帶上訴人公司大小章及工程款專戶存摺以 供上訴人於特定條件下逕為取償如係單純之委任取款後，上訴人提領現金後，應如 數將領得之款項返還附帶上訴人公司，在通常情形，公司代表人有權限同意將公司 債權抵償個人債務，如附帶上訴人認其代表人無此權限，應由附帶上訴人公司舉證 以實其說，乃附帶上訴人迄未舉證證明其代表人無此權限，則王道德自得以附帶上 訴人代表人之身分同意將上訴人領得之款項抵償王道德個人所積欠之債務。縱附帶 上訴人能舉證證明其代表人將公司工程款抵償王道德其個人積欠之債務係逾越代表 人之權限，但亦屬附帶上訴人之法定代理人王道德對附帶上訴人公司是否應負損害 賠償之別一法律問題，仍與本件無涉。
附帶上訴人之法定代理人王道德將公司之大小章、工程款專戶存摺交付上訴人，同 意上訴人向顯榮公司領取支票，並於特定條件下提示支票兌領，王道德所為對附帶 上訴人生效，有如前述。則附帶上訴人將公司大小章、工程款專戶存摺交付上訴人 之行為，為委任取款。依民法第五百二十八條「稱委任者，謂當事人約定，一方委 託他方處理事務，他方允為處理之契約。」之規定，上訴人本於受任人之地位取得 系爭支票並提示兌領，係屬委任受任人處理事務範疇，非屬不當得利，上訴人縱無 主動債權可供抵銷而須將全部款項返還附帶上訴人，係負有依民法第五百四十一條 「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人 以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」規定，將所收取之金錢 、物品、孳息交付於委任人之義務而已。又上訴人係以受任人之地位處理事務，無 何侵權行為可言，至附帶上訴人所稱上訴人以詐欺手段取得附帶上訴人公司大小章 、工程款專戶存摺、冒充附帶上訴人公司員工取得系爭支票云云，均未據舉證以實 其說，已如前述，是上訴人無侵權行為。再系爭支票既經上訴人提示，為兩造所不 爭執，系爭支票已非由上訴人占有中，附帶上訴人就系爭支票亦無物上請求權，再 系爭支票兌領後之現金，所有權人為上訴人，附帶上訴人猶無物上請求權可言。上訴人無不當得利、侵權行為，附帶上訴人無物上請求權，均如前述。則附帶上訴 人依不當得利、侵權行為、物上請求權請求上訴人返還一百零二萬九千元及法定遲 延利息，於法無據，應予駁回。原審命上訴人給付四十二萬九千元及法定遲延利息 ，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審駁回附帶上訴人六十萬元及法定遲延利 息請求部分，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，附帶上訴人 附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 一 月 九 日 民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 顧 錦 才
法 官 湯 美 玉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 一 月 十 一 日 書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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