臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第三九八號
上 訴 人 財團法人台灣技術服務社
法定代理人 吳經國
訴訟代理人 薛攀麟
孫宏志
法定代理人 林益厚
右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十六日臺灣臺北地方
法院八十七年度訴字第三一九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾貳萬伍仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及假執行宣告均廢棄。㈡右開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保，免 為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人雖主張台灣省政府住宅及都市發展處（下稱住都處）應與榮環工程股份 有限公司負連帶清償責任，然本件實非連帶債務，應為訴之合併，依民事訴訟費 用法第五條規定，應合併計算應繳之裁判費，住都處所繳之裁判費顯然不足，訴 訟程序有重大瑕疵，原判決應予廢棄。
㈡台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第八條規定：Ⅰ台灣省省有資產及負債 ，由國家概括承受。Ⅱ台灣省省有財產移轉為國有，依國有財產法保管、使用、 收益及處分。Ⅲ前項移轉為國有之財產，原為省政府與其所有機關之非公用財產 ，由財政部國有財產局管理。又非公用財產依國有財產法第四條第二項之規定， 指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。本件標的即非公用財產，依同 法第十二條規定，以國有財產局為管理機關，故內政部營建署聲明承受訴訟，擔 任被上訴人，當事人不適格。
㈢依兩造所定台灣省政府住宅及都市發展局委託辦台南市安平污水處理廠新建工程 「工程督察與指導」服務契約（下稱服務契約）第九條約定，上訴人縱有延誤工 作進度，亦應自延誤之日起按千分之一計算罰款先行告知上訴人，而非終止契約 。
㈣上訴人自民國八十四年三月九日完成第一階段應辦事項後，即指派督導人員十人 ，報請被上訴人參加工作，嗣於八十五年十月，督導工程師訴外人林傅鐙離職， 上訴人即派訴外人林青昱繼續參加工作。
㈤被上訴人於各階段工作完成後，並無不認可之表示。 ㈥被上訴人與工程承包商間之仲裁糾紛，事先未通知上訴人知悉，亦無要求上訴人 協調，而當時兩造間定期舉行之督導會議中，上訴人並無違約記錄，故如有施工
延期，應屬被上訴人監工單位之責任，與上訴人無涉。 ㈦被上訴人於八十四年七月二十一日八四都南工字第四五一八號函通知上訴人提供 「設備規範中譯本」後，上訴人旋於八十四年七月二十八日以八四技經字五六五 五號函水美工程企業股份有限公司（下稱水美公司）及信誼機械工業股份有限公 司（下稱信誼公司）提供，並於八十四年十月十九日以八四技經字五七四二號函 檢送被上訴人。至於此後發生之問題，是因被上訴人片面終止系爭契約所致，應 由被上訴人自負其責。依系爭合約第三條第一項第一款之約定，承包商應提供設 備圖，惟水美公司遲延提出予上訴人，造成上訴人工作困難。又設備規範及參考 標準之中譯本，其往返文件疑義，純屬技術問題，不得以此抹殺上訴人已完成之 工作。
㈧系爭契約第九條約定屬定型化契約條款，不合公平原則，依法無效。 ㈨被上訴人終止契約函並未送達於上訴人，自不生終止效力，且上訴人提供者是勞 務給付，不得請求返還已給付之酬勞，且終止契約不發生回復原狀之效果，住都 局終止契約，尚不得請求上訴人返還已收之服務費。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人（八四）住都工字第二一０八三 號函及會議紀錄、上訴人（八四）技經字第五四四四號函、上訴人參加被上訴人 檢討會議四十九次一覽表、等影本各乙件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠國有財產法第二條第一項、第四條第一項、第二項第一款及第十一條分別規定： 「省政府與其所屬政府機關 (構)或學校原執行之職權業務，依其事務性質、地 域範圍及興辦能力，除由行政院核定，交由省政府辦理者外，其餘分別調整移轉 中央相關機關或由本省各縣 (市)政府辦理」、「前項移轉為國有之財產，原為 省政府與其所屬機關 (構)及學校經營之公用財產，隨同業務移交接管機關管理 。」台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第四條第一項、第八條第三項前段 分別定有明文。又「國家依據法律規定或基於權力行使，或由於領算支出，或由 於接受捐贈所得之財產，為國有財產」、「國有財產區分為公用財產與非公用財 產。左列各種財產稱為公用財產：一公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、 作業及宿舍使用之國有財產均屬之」、「公用財產以各直接使用機關為管機關直 接管理之」，本件被上訴人所主張上訴人應返還之一百二十二萬五千元，乃係被 上訴人為完成特定之公共建設，編列預算支付，依據兩造簽訂之「台灣省政府住 宅及都市發展局委託辦理安南市安平污水處理廠新建工程─『工程督察與指導』 服務契約書」，對上訴人所取得之債權，核屬國有財產法第二條、第四條第一項 第一款之公務用國有財產，不是非公用財產，自無同法第十二條規定之適用，從 而揆諸首揭法條規定，被上訴人因台灣省政府業務整併而依法併依行政院八十八 年五月二十七日第二六三○次會議決議聲明承受本件訴訟，乃屬有據。 ㈡上訴人自開工後，本應派駐工地現場人員即時有中斷，至八十五年九月起更全無 人員駐守，林傅鐙自八十五年十月起即未到現場，而林青昱僅是到場開會。故承 攬主體工程之信誼公司暨水美公司乃以上訴人未依期審查機械設備文件為由，仲
裁准予展延工期三百九十七天，可知上訴人未依據工程進度審核文件、督導工程 進行。
㈢上訴人每月月底應撰寫之施工督察月報，皆無法提出。 ㈣由系爭契約第八條約定，可知系爭契約所定工作內容有整體及一貫性，故應俟各 階段工作完成，並經被上訴人認可後，上訴人始得請領服務費。上訴人主張其已 完成工程進度百分之五十云云，惟該部分工程並未經被上訴人認可。 ㈤依兩造合約第三條第一項第五款約定，上訴人應提供設備規範及有關參考標準之 中譯本，惟經被上訴人多次去函催促，上訴人始以八十四年十月十九日八四技經 字第五七四二號函檢送初沈池及沈池設備規範中譯本，惟該譯本是以他案之設備 規範中譯本充數，有未註章節、多出或漏失情事，且工程承商即信誼、水美公司 雖有義務提送「設備規格」供被上訴人審查，但提供「設備規範」中譯本則為上 訴人義務，嗣被上訴人以八四都南工字第六七五七號函將上訴人自認已完成之中 譯本退回重作，並多次函催上訴人限期辦理，惟迄被上訴人去函解約時，上訴人 仍未補正該中譯本。
㈥依兩造合約第九條約定，被上訴人終止契約後，仍得請求返還已付服務費。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財團法人台灣技術服務社八四技經字第五 四四四號函、八四技經字第五五三六號函、八四技經字第五五四六號函、八四技 經字第五六三八號函、八四技經字第五六五五號函、八四支經字第五七四二號函 、中華民國仲裁協會八十九年仲聲信字第一三號、八十六年商仲麟聲信字第一七 號判斷書、台灣省政府住宅及都市發展局南區工程處八四都南工字第一九九七號 函、八四都南工字第二四八六號函、八四都南工字第四三三七號函、八四都南工 字第四五一八號函、八四都南工字第四七八三號函、八四都南工字第五六八一號 函、八四都南工字第五七一八號函、八四都南工字第六七五七號函、八五都南工 字第一０一七號函、八五都南工字第二一三三號函等影本各乙件為證。 理 由
一、台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第四條第一項、第八條第三項前段規定 ：「省政府與其所屬政府機關 (構)或學校原執行之職權業務，依其事務性質、 地域範圍及興辦能力，除由行政院核定，交由省政府辦理者外，其餘分別調整移 轉中央相關機關或由本省各縣 (市)政府辦理」、「前項移轉為國有之財產，原 為省政府與其所屬機關 (構)及學校經營之公用財產，隨同業務移交接管機關管 理」；又國有財產法第二條第一項、第四條第一項、第二項第一款及第十一條分 別規定：「國家依據法律規定或基於權力行使，或由於領算支出，或由於接受捐 贈所得之財產，為國有財產」、「國有財產區分為公用財產與非公用財產。左列 各種財產稱為公用財產：一公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿 舍使用之國有財產均屬之」、「公用財產以各直接使用機關為管機關直接管理之 」，本件被上訴人所主張上訴人應返還之一百二十二萬五千元，原是住都處為完 成特定之公共建設，編列預算支付，依據兩造簽訂之「台灣省政府住宅及都市發 展局委託辦理安南市安平污水處理廠新建工程─『工程督察與指導』服務契約書 」，（按台灣省政府住宅及都市發展局於八十六年四月二日更名為台灣省政府住 宅及都市發展處）對上訴人所取得之債權，核屬國有財產法第二條、第四條第一
項第一款之公務用國有財產，不是非公用財產，自無同法第十二條規定之適用， 從而揆諸首揭法條規定，住都處因台灣省政府業務整併而於八十八年七月一日與 內政部營建署合併，其法定代理人亦由林宗敏變為林益厚，有內政部營建署沿革 及行政院八十八年五月二十七日第二六三○次會議決議紀錄可證，經內政部營建 署及其法定代理人聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。上訴人主張本件債 權為非公用財產，應由國有財產局承受，內政部營建署未曾為債權讓與通知，竟 由其聲明承受訴訟，當事人不適格乙節，顯有誤解。二、本件被上訴人於原審起訴是依據終止契約及連帶保證法律關係，請求上訴人及榮 環工程股份有限公司（該部分業經撤回）連帶給付一百二十二萬五千元及遲延利 息，並據此繳納一審裁判費一萬二千二百五十二元、二審裁判費一萬八千三百七 十八元，上訴人雖主張本件實際不成立連帶債務，故是訴之合併，應依民事訴訟 費用法第五條所定「以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之」，合併計算應 繳之裁判費，惟裁判費之徵收，應以起訴主張之訴訟標的為依據，至於該訴訟標 的法律關係有無理由則非所問，因此，被上訴人就訴訟標的所受利益應為一百二 十二萬五千元（附帶主張之利息，不併算標的價額），則其繳納之裁判費，即無 不足，合先敘明。
三、被上訴人主張：兩造於八十三年十月八日簽訂服務契約，約定由上訴人就被上訴 人所興建之台南市安平污水處理廠新建工程按工程進度提供施工前、施工中、完 工後之「工程督察與指導」服務，被上訴人則依工程進行程度給付服務費。上訴 人自八十五年初即未依服務契約第五條第一款約定，至少派駐一人於工程現場提 供服務，延誤工作進度，被上訴人多次去函催促，並聲明如未改善即終止系爭契 約，惟上訴人皆置之不理；又依服務契約第三條第一項第五款約定，上訴人應提 供設備規範及有關參考標準之中譯本，屢經催促，上訴人竟以他案之設備規範中 譯本充數，有未註章節、多出或漏失情事，被上訴人將之退回重作，上訴人遲未 補正，故依服務契約第九條約定，終止兩造契約並請求返還已領之委託服務費一 百二十二萬五千元。
四、上訴人抗辯：上訴人已依約完成工程進度百分之五十以上，並無遲延工作進度。 被上訴人函告上訴人提供「設備規範中譯本」後，上訴人旋於八十四年七月二十 八日函告水美公司及信誼公司提供設備圖，水美公司遲延提出予上訴人，造成上 訴人工作困難。本件服務契約第九條約定屬定型化條款，應為無效，且被上訴人 是主張終止契約，不應請求返還已付之報酬。
五、被上訴人主張與上訴人於八十三年十月八簽訂服務契約，約定由上訴人就被上訴 人所興建之台南市安平污水處理廠新建工程按工程進度提供施工前、施工中、完 工後之「工程督察與指導」之服務，被上訴人則依工程進行程度給付服務費，現 已先支付一百二十二萬五千元之事實，業據被上訴人提出契約書在卷可證，復為 上訴人所不爭執，自堪信為真正。兩造之爭點厥為被上訴人得否依據契約第九條 約定終止契約，請求返還報酬一百二十二萬五千元？六、上訴人雖主張兩造服務契約第九條為定型化之契約條款，應為無效，惟所謂定型 化契約，依據消費者保護法第二條第七款規定，是指企業經營者為與不特定多數 人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款而言，目的在保護不特定之多數消費
者。本件服務契約僅存於兩造間，是由上訴人提供工程督察與指導之服務，被上 訴人給付報酬，尚與上開所稱定型化契約不合。退步言，縱不論其是否屬於定型 化契約性質，該條款內容旨在規範上訴人逾期三十日以上未完成工作進度時，被 上訴人得終止或解除契約及請求返還已付費用，並無違背強制或禁止規定，亦無 違反公序良俗情事，則兩造依契約自由之精神簽訂之契約，應為有效。七、參照服務契約第三條、第四條第一款及第五條第一款之規定，上訴人應成立一督 導小組，負責執行契約計畫，並應派員常駐工地辦理契約所規定之工作項目，始 能就工程盡其審查、查核、追蹤、評估及迅速提出合約中譯本之責，以完成第三 條所定之工作內容，非限完工後階段，才須派員駐在工地，上訴人主張未約定施 工前或施工中須派人駐在工地，尚不足採。
八、被上訴人主張上訴人於八十四年三月九日開工後，未依約派員常駐工地，八十四 年三月二十七日經其發文催促後，上訴人始於八十四年四月十日以捌肆技經字第 五五三六號函通知指派王燦鎮工程師常駐工地，惟王燦鎮工程師非為上訴人事先 函請被上訴人備查之人員，故被上訴人再以八十四年四月二十四日捌肆都南工字 第二四八六號函通知派員進駐工地。至派駐人員清單中「林傳鐙」自八十五年初 始即未到工，每月月底應撰寫之施工督察月報亦無法提出，且經被上訴人二度函 催上訴人，均不獲置理，業據提出被上訴人南區工程處函、上訴人回函為證（本 院卷一第一二七─一三０頁），上訴人就王燦鎮工程師部分固不爭執，而對林傳 鐙部分，則稱林傳鐙自八十五年十月去職，即由林青昱接任，然為被上訴人否認 之，上訴人雖舉八十六年一月十日之工程檢討會會議記錄為證，僅能證明其員工 林青昱曾參與該次會議而已，不足證明林青昱接任林傳鐙職務，再參諸被上訴人 主張上訴人每逢派駐工地人員變時，均需行文報請被上訴人備查，此有上訴人擬 派王燦鎮為常駐工程師，後來改派鍾引驊，繼另為許榮祥等函文可證（本院卷一 第九七─一０三頁），惟有關林青昱接任，上訴人就此卻未能舉證證明之，尚難 認定上訴人於林傳鐙離職後隨即又派林青昱繼續駐在工地，再參之上訴人於八十 六年六月六日捌陸技經字第六一七八號函中，亦自承該社原委派林傳鐙全權負責 ，該員自去年十月起不再到社上班，亦未把該項工作全程移交，故他人無從得知 其經辦情形。該社總經理吳德純適於彼時住院開刀，近期方始出院休養，致未能 有效管理社務，該社仍願意將本案完成，將彼此傷害降到最低（原審卷第五六、 五七頁），足認上訴人確實有被上訴人所述遲延多時情形。九、又依服務契約第三條第一項第五款規定，上訴人應提供設備規範及有關參考標準 之中譯本，惟查被上訴人於八十四年六月五日將規範原文送交上訴人，後來分別 於八十四年七月十二日、八十四年七月二十一日、八十四年八月三日、八十四年 九月十六日、八十四年九月十八日多次去函催促，限期上訴人交付設備規範中譯 本，上訴人固於八十四年十月九日交付，卻出現未註章節、多出或漏失情事，被 上訴人再於八十四年十一月十一日、八十五年二月二十八日、八十五年五月四日 多次去函定期催促修正後交付（本院卷一第一三一─一三八頁），卻未見補正等 情，為上訴人所不爭執，雖其主張是因原來提供原文本廠商水美工程企業股份有 限公司、信誼機械工業股份有限公司未提出詳實原文本及中文本，導致無法提出 中譯本及發生疏漏，然上述二公司縱有義務提送「設備規格」供被上訴人審查，
但與上訴人依約需提供「設備規範」中譯本與被上訴人之義務無涉，被上訴人既 已交付規範原文，縱如上訴人所述翻譯時間需一至二個月，上訴人至遲亦應於八 十四年八月初提出，而其竟任令被上訴人一再定期促其提出或補正，均未置理， 堪認對於應提出中譯本已逾工作進度超過三十日，被上訴人應得依據服務契約第 九條第一款約定，主張終止契約。
十、被上訴人主張已於八十六年一月九日發函表示終止契約，並於同年五月十四日以 存證信函通知上訴人已終止契約，限期依契約第九條規定，返還已領之服務費， ，並提出函稿及存證信函為證（原審卷第五二、五三頁、本院卷二第五一頁）， 上訴人雖否認曾收受一月九日終止函，惟自承收受五月十四日存證信函，且於同 年六月六日亦就被上訴人要求終止契約並繳回服務費，函覆表示意見，堪認上訴 人已知被上訴人終止契約之意思表示，契約終止生效。十一、兩造之服務契約特就逾期罰則規定於第九條，其中第一項約定：「乙方（上訴 人）如未依本契約第四條工作進度完成工作進度者，每逾一日，甲方（被上訴 人）得按本契約服務費用金額千分之一扣罰，其金額甲方得在乙方未領款項內 扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳，如逾期超過三十日以上時，甲方 得依本契約第十二條第二款終止或解除契約並追繳已付之委託服務費用，乙方 不得異議」，又第十二條第二款約定「乙方不履行本契約或契約生效後執行緩 慢，經甲方書面催辦仍未改進或提出合理之說明，甲方除得以書面通知乙方終 止或解除契約外，並得以任何方式將全部或一部份工作改招他商承辦或由甲方 自辦，甲方因此所受一切損失，乙方及保證人應負賠償之全責」，因此兩造既 特別約定終止契約時並得追繳已付之委託服務費用以為懲罰，被上訴人自得於 終止契約後，並請求返還已付服務費用，此並非適用民法上解除契約後回復原 狀之效果，亦不因上訴人實際是否已完成部分工作而受影響，上訴人主張終止 契約不生回復原狀效果，故無返還服務費用，顯有誤會，此外，被上訴人是否 曾先依上開第九條第一項所定按服務費用金額千分之一扣罰，並非終止契約之 要件，被上訴人即使未主張扣罰權利，仍得逕為終止契約。十二、綜上說明，被上訴人依據契約約定之逾期罰則，請求上訴人返還已受領之委託 服務費一百二十二萬五千元，即有理由，應予准許。另被上訴人於八十六年五 月十四日通知上訴人於同年月二十五日返還上開服務費，上訴人獲悉後亦於同 年月六月六日函覆表示意見，則被上訴人暨請求自八十六年六月六日至清償止 ，按法定利率年息百分之五計算之利息，亦有理由。原審判命上訴人如數給付 ，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。另上訴人於本審聲請如受不利之判決，願供擔保，免為假執行，爰酌定 相當擔保金額准許之。
十三、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本院判決結果不生影響，不一一論 述。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日 民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴
法 官 陳 玉 完
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日 書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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