臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄簡字第782號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 胡佑彬
被 告 蘇裕淵
蘇裕億
上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101 年8
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告蘇裕淵就坐落高雄市○○區○○段六七五、六七五之一地號，權利範圍各為二分之一之土地，於民國九十八年十月三十日，設立登記予被告蘇裕億之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣捌拾萬元之部分不存在。
被告蘇裕億應將前項抵押權設定登記於超過新臺幣捌拾萬元之部分塗銷。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分得假執行。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：被告蘇裕淵前向原告申請代償卡使用，並自民國 98年8 月24日後即未曾繳款，至101 年4 月6 日止，共積欠 新臺幣( 下同)18 萬1,848 元及其利息未清償。詎蘇裕淵為 免其財產受強制執行，竟於98年10月30日將其所有坐落高雄 市○○區○○段675 、675-1 地號土地( 權利範圍各為二分 之一，下稱系爭土地) ，設定240 萬元之抵押權( 下稱系爭 抵押權) 予其弟即被告蘇裕億，然被告間實無債權債務關係 存在，爰依民法第242 條、第767 條之規定，先位請求：( 一) 確認蘇裕淵就系爭土地於98年10月30日設立登記予蘇裕 億之抵押權所擔保之債權不存在；( 二) 蘇裕億應將前項抵 押權設定登記塗銷。又縱認先位聲明不成立，被告間設定系 爭抵押權之行為亦使蘇裕淵陷於無資力，而有害於原告之債 權，爰依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，備位請求： (一) 撤銷被告間設定系爭抵押權之行為；( 二) 蘇裕億應 將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：蘇裕淵確有積欠蘇裕億如附表所示之款項，而當 時被告曾向受託處理系爭抵押權登記事宜之代書表示因蘇裕 淵開店時有向蘇裕億借款，故請代書於設定契約書上記載為 93 年10 月份等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由
(一)先位聲明部分：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例 要旨可資參照）。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存 在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件 ，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不 存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（ 最高法院94年度臺上字第112號判決要旨參照）。本件原告 起訴主張系爭抵押權因欠缺基礎債權關係而不存在，自屬確 認法律關係不存在之消極確認之訴，則就該抵押權存在之積 極事實，自應由被告負舉證之責。
2.經查：依系爭土地之登記謄本記載，系爭抵押權所擔保之基 礎原因債權為被告間於93年10月間所成立之消費借貸債權， 此並經被告自承當時曾向受託處理系爭抵押權登記事宜之代 書表示因蘇裕淵開店時有向蘇裕億借款，故請代書於設定契 約書上記載為93年10月份等語明確，堪信為真實。則如附表 所示編號1 、3 、4 、5 、6 、7 號之各筆借貸關係，因其 債權債務關係皆非於93年間所成立，顯非屬抵押權所擔保債 權之範圍，而無探究是否存在之必要。
3.次查，被告間確有如附表所示編號2 之借貸關係等情，業經 證人即被告之母親黃錦綉到庭證稱：( 問：是否知悉被告間 於93年間之借貸關係？) 有，蘇裕淵要開寵物店，但資金不 夠，他到瓦斯行來找我，我就叫蘇裕億借給他，我向蘇裕億 表示兄弟間要互相幫忙。我與蘇裕億是一起在經營瓦斯行。 我看到蘇裕億在店裡拿80萬元的現金給蘇裕淵，當時是一次 給的，因為瓦斯行平常都有週轉金而且是在蘇裕淵開口的當 天就湊出來給他的等語明確，堪信為真實。則系爭抵押權所 擔保之債權確於80萬元之範圍內存在一事，應可認定。原告 固主張被告在借款並未即約定設定抵押權云云，惟抵押權之 生效僅以設定時所擔保之債權存在為已足，並未要求設定行 為須與所擔保之債權成立之時點一致，是原告此部分之主張 ，不足為採。
4.綜上所述，原告起訴請求確認被告間所設定之系爭抵押權所 擔保之債權於超過80萬元之部分不存在，以及蘇裕億應將前 項抵押權設定登記於超過80萬元之部分塗銷，為有理由，應 予准許；其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。 5.又原告先位請求既有理由，則備位請求之解除條件成就，本 院就備位請求自無庸裁判，併此敘明。
四、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦 方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。五、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗
訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，就原告 勝訴部份，依職權宣告假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
高雄簡易庭 法 官 朱家毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書 記 官 賴佳慧
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
附表
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│時間│ 金額 │ 備註 │
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│92年│ 30萬元 │籌備開店（裕昌寵物店） │
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│93年│ 80萬元 │裝潢、購料 │
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│94年│ 30萬元 │另創種狗培植場、進貨、購料│
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│97年│ 30萬元 │另創種狗培植場、進貨、購料│
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│97年│76,100元 │生活艱困、基本開支 │
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│97年│ 5 萬元 │生活艱困、基本開支 │
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