臺灣高雄地方法院簡易民事判決 101年度雄簡字第430號
原 告 徐嘉嬪
被 告 吳財富
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國101 年7 月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將設定於高雄市○○區○○段744-32號地號之土地、門牌號碼高雄市○○街68巷9 號建物，設定權利範圍全部，擔保債權額為新臺幣伍拾萬元，於民國九十四年五月二日登記，以高雄市前鎮地政事務所九十四年鎮專字第三○九五號收件之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造間於民國94年5 月2 日，固就原告所有坐落 於高雄市○○區○○段744-32號地號土地及該土地上建號 1515 號 即門牌高雄市○○街68巷9 號之房地( 下稱系爭房 地) 設定抵押權，惟事實上兩造間並未成立債權債務關係， 亦無簽立任何本票或借據。系爭房屋之銀行貸款利息乃原告 自行負擔繳納並獨自撫養女兒，被告並未善盡扶養義務亦未 分擔繳付房貸利息。本件既無債權債務關係存在，則抵押權 應失所附麗，爰依法請求塗銷兩造間之抵押權。聲明：被告 應將坐落於系爭房地經高雄市前鎮地政事務所94年鎮專字第 30950 號( 按：應為3095) 收件之抵押權登記塗銷。二、被告則以：設定抵押之原因關係為買賣之故，伊有給付原告 新臺幣( 下同)50 萬元，原因關係為買賣等語，資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之事由
㈠、原告主張兩造間於前揭時間，設定抵押權等情，為兩造所不 爭執，且據原告提出土地登記第一類謄本為證，並經本院職 權調閱高雄市政府前鎮地政事務所101 年4 月26日高市地鎮 價字第10170372100 號函卷附資料附卷可查。因之，上開各 情堪信為真實。
㈡、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應 以設定登記之內容為準（最高法院台上字第2432號判例參照 ）。再按，按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生 之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定 就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱 為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權 成立上（發生上）之從屬性（最高法院89 年 度台上字第
1086號判決意旨參照）。末按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。經 查，本件被告固主張其已交付現金50萬元給原告云云，固提 出申請保護令影本中原告之陳述為證，惟觀諸該申請保護令 之影本，固載明「... 以及因相對人( 按：即本案被告) 曾 有設聲請人( 按：即本案原告) 名下桂華街68巷9 號房子有 50萬元，故要求聲請人賣掉房子後要分一半金錢給相對人， 聲請人邊開車邊有試圖解釋未誣陷相對人任何事，也願意給 相對人50萬元解決紛爭... 。」等情，有該申請保護令影本 附卷可查。惟由前揭文件，亦難推定如被告所述設定抵押之 事由及被告給付現金50萬元予原告，且原告亦未提及系爭房 地設定抵押之原因關係究為何。復經本院命被告提出相關人 證、物證時，被告再陳稱有證人可證明原因關係等情，然被 告並未陳報證人資料，該證人亦未到庭證述，本院自難以認 定被告主張之事由是否為真。況被告本主張其乃匯款借款50 萬元等語，復改稱：系爭抵押權之原因關係為買賣關係，伊 給付現金50萬元給原告等語，是以，本案抵押權之原因關係 究竟為何，其前後陳述亦顯然不一，被告所述，自難憑採。 揆諸前揭說明，被告既無從舉證證明其業已交付現金五十萬 元予原告之事實，則自無從為有利被告之認定。從而，被告 前揭所辯，洵不足以採信。綜上，揆諸前揭說明，系爭抵押 權既無擔保之債權存在，基於抵押權從屬性原則，抵押權即 自始不存在，故被告以其為抵押權人而為抵押權設定登記， 即屬無據。原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記，於法並無不 合。
四、綜上所述，原告基於抵押權不存在，依民法第767 條物上請 求權之規定，請求被告應將系爭房地經高雄市前鎮地政事務 所94年鎮專字第3095號收件之抵押權登記予以塗銷，為有理 由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
臺灣高雄地方法院高雄簡易庭
法 官 周泰德
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
書記官 吳智媚