臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一七○號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日臺灣台
北地方法院八十八年度訴字第一二九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：伊經原審共同被告永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房 屋公司）仲介，於民國（以下同）八十七年八月九日與上訴人訂立不動產買賣契 約（下稱買賣契約），向上訴人購買其所有門牌號碼台北市○○○路○段二九六 巷四三號四樓房屋及坐落基地應有部分（下稱系爭房屋），約定總價為新台幣（ 以下同）七百萬元，伊已給付價金三百五十八萬二千二百三十九元，契稅一萬九 千六百五十元、地價稅九千零二十六元，及支付永慶房屋公司居間報酬四萬九千 元、代書費二萬五千元。惟系爭房屋混凝土中氯離子含量過高且抗壓強度不足， 為海砂屋而有瑕疵，伊已於八十八年三月三日發函並再以起訴狀繕本之送達對上 訴人解除買賣契約等情。爰依民法第二百五十九條第二款、買賣契約第八條第三 款、第一款之規定，求為命上訴人返還上開已付之價金、契稅、地價稅、代書費 ，並賠償違約金一百二十萬元，共計四百八十三萬五千九百十五元及其中二百一 十二萬五千元自八十七年八月十三日起、一萬九千六百五十元自八十七年八月二 十七日起、一百四十九萬一千二百六十五元自八十七年十二月十五日起、一百二 十萬元自起訴狀繕本送達翌日即八十八年四月三日起，均至清償日止，按週年利 率百之五計算之利息；另依民法第一百七十九條規定，求為命永慶房屋公司返還 居間報酬四萬九千元及自八十七年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算利息之判決。（原審判命上訴人應給付被上訴人四百零七萬零九百九十五 元及其中二百一十萬元自八十七年八月十三日起、一百四十八萬二千二百三十九 元自八十七年十二月十五日起、四十八萬八千七百五十六元自八十八年四月三日 起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。永慶房屋公司應給付被上 訴人四萬九千元及自八十八年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。上訴 人就其敗訴部分聲明不服）。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：被上訴人於訂約前已檢視系爭房屋，並未表示異議而與伊簽訂買賣 契約，其主張瑕疵解約，返還價金及給付賠償金，於法無據。ＣＮＳ國家標準非 強制規定，僅適用於預拌混凝土之檢測，於本件之硬固混凝土並無適用。又系爭 房屋興建於七十六年，卻以八十三年始訂定，八十七年修訂之國家標準認定系爭 房屋有瑕疵，違反法律不溯及既往原則。況海砂屋僅為民間用語，國家標準中並 無規範。桂田技術顧問有限公司（下稱桂田公司）就混凝土採樣測得之氯離子含 量數據相差達三倍，超越合理之誤差範圍，不具參考價值。系爭房屋若確有混凝
土氯離子含量過高、抗壓程度不足之瑕疵，亦非不得依台灣省土木技師公會之建 議方法為修補，以回復系爭房屋原有結構強度。況因系爭房屋尚未交付，被上訴 人尚不得行使瑕疵擔保請求權。又被上訴人未先行催告補正瑕疵，即逕為解除契 約，自不生解約之效力。且兩造於八十八年一月二十六日協議，若有瑕疵應加修 補，無法修補時，始同意解約，被上訴人遽然解除契約，顯違兩造真意並有失公 平。縱伊應負瑕疵擔保責任，但伊事後始知系爭房屋具有上開瑕疵，並非明知而 故賣，被上訴人不得請求伊賠償違約金等語，資為抗辯。並上訴聲明為：㈠原判 決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均 駁回。
三、經查，被上訴人經永慶房屋公司居間仲介，於八十七年八月九日與上訴人訂立買 賣契約，由被上訴人以總價七百萬元向上訴人買受系爭房屋及基地，被上訴人分 別於簽約當日給付價金七十萬元（內含定金二十萬元）、同年八月十二日給付一 百四十萬元、同年十二月十四日代償銀行貸款一百四十八萬二千二百三十九元， 共給付上訴人價金三百五十八萬二千二百三十九元，並於同年八月二十六日繳付 契稅一萬九千六百五十元、同年十二月八日給付地價稅九千零二十六元，同年八 月十二日給付代書費二萬五千元，另於同年八月九日給付永慶房屋公司居間報酬 四萬九千元。上訴人則依買賣契約之約定，於同年九月五日將所有權移轉登記於 被上訴人指定之訴外人王麗芬，系爭房屋則尚未交付等事實，為兩造所不爭執， 並有不動產買賣契約書、收款紀錄表、服務費確認單、統一發票、支票、預收費 用單、地價稅繳款書各一件在卷可按（以上皆影本，證物外放），自堪信為真實 。
四、茲本件應審究者，厥為系爭房屋是否因氯離子含量過高及抗壓強度不足，致有瑕 疵。查：
㈠按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之 約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院 七十三年台上字第一一七三號判例意旨參照）。物之出賣人，對於買受人應擔保 其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之 瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，為民法第三百五十 四條第一項前段所明定。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至 第三百五十八條規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價 金，民法第三百五十九條前段定有明文。
㈡系爭房屋有混凝土剝落之現象，業據被上訴人提出相片在卷足按（見原審卷一二 九、一三○頁及原證八，外放），而此一混凝土剝落現象是否肇因於混凝土中氯 離子含量過高，經被上訴人及永慶房屋公司於本件起訴前，分別委請台灣省土木 技師公會、台北市土木技師公會就系爭房屋混凝土採樣鑑定，觀諸被上訴人提出 之各該公會試驗報告，其測得氯離子含量雖有0.204kg/m3（永慶房屋公司於八十 七年十二月十八日委託台灣省土木技師公會鑑定，見原證六，外放）、0.36kg/ m3（被上訴人於八十八年一月四日委託台北市土木技師公會鑑定，見原證九，外 放）、0.359kg/m3（被上訴人於八十八年二月二十二日委託台灣省土木技師公會 鑑定，見原證十一，外放）等不同之數值，以致兩造就系爭房屋是否因氯離子含
量過高，而屬俗稱之「海砂屋」乙事，有所爭議。惟上開檢測值是否足以確實反 應系爭房屋混凝土中氯離子之含量，應與採樣位置及樣品數目多寡有關。而經被 上訴人聲請原法院另囑託桂田公司就系爭房屋混凝土採樣四處鑑定結果，其氯離 子含量各為3.9468kg/m3、3.7996kg/m3、0.9085 kg/m3、0.9223kg/m3，有該公 司所屬桂田實驗室出具氯離子含量測試報告四紙在卷足按（見原審卷八三─八六 頁）。另本院於八十九年五月三日囑託台灣省土木技師公會就系爭房屋混凝土採 樣六處鑑定結果，其氯離子含量各為1.2264kg/m3、1.0983kg/m3、0.7812 kg/m3 、1.3587kg/m3，0.7581kg/m3、0.8547kg/m3，有台灣省土木技師公會省土技 字第5131號房屋結構安全鑑定報告書在卷可參（外放，見該報告書四頁），綜合 上開各該檢測報告，其採樣總數多達十五處（其中台北市土木技師公會之檢測值 為三處採樣檢測之平均值），應足以得悉系爭房屋混凝土之氯離子含量。 ㈢前經濟部中央標準局（現改制為「經濟部標準檢驗局」）就「預拌混凝土」自八 十三年起頒布中國國家標準（ＣＮＳ），嗣並於八十七年六月予以修訂。依修訂 後之國家標準，針對「鋼筋混凝土」之型式，其新拌混凝土中最大水溶性氯離子 含量為0.3kg/m3，此有卷附預拌混凝土之中國國家標準一份可稽（見原審卷八八 ─九三頁）。依此，前述針對系爭房屋混凝土中氯離子含量所得之檢測值，除台 灣省土木技師公會於八十七年十二月十八日採樣鑑定所得之0.204kg/m3低於標準 值外，其餘各檢測值均高於國家標準所定數值。固然，上開國家標準乃針對「預 拌混凝土」或「新拌混凝土」、並非針對「硬固混凝土」所制定，且現行之國家 標準並無直接規定硬固混凝土氯離子含量及抗壓強度值等情，有經濟部標準檢驗 局八十八年十二月一日標檢（八八）一字第○○二六二七八號函附卷可憑（見原 審卷九七頁）。惟依「預拌混凝土」中國國家標準（總號三○九○、類號Ａ二○ 四二）第十九條備考明載：「未受外來氯離子污染之硬固混凝土，因水泥之水和 作用及物理吸附，其水溶性氯離子含量會隨時間增加較新拌時降低」等語，可知 硬固混凝土之水溶性氯離子含量會隨時間增加而較新拌時遞減，故若就硬固混凝 土採樣檢測所得氯離子含量尚較「預拌」或「新拌」混凝土國家標準所定氯離子 含量為高者，足以推知該混凝土於「預拌」或「新拌」之時其氯離子含量顯然更 高，而不合於國家標準（見台灣省土木技師公會所為鑑定報告第五頁）；且台灣 省土木技師公會鑑定人王文中亦陳稱：「國家標準就混凝土方面只有一個，針對 預拌及硬固混凝土檢驗方法固然有二種，但結果沒有不同，氯離子在混凝土中會 隨時間而遞減。所以既使是從硬固混凝土採樣應仍有國家準備（國家標準）的使 用」等語在卷（見原審卷一一四頁）。承前所述，就系爭房屋混凝土採樣十五處 檢測結果，其中十四處檢出氯離子含量均高於「預拌混凝土」國家標準所定最大 數值0.3kg/m3，則系爭房屋混凝土中水溶性氯離子含量過高，洵堪認定。故上訴 人辯稱：ＣＮＳ國家標準非強制規定，僅適用於預拌混凝土之檢測，於本件之硬 固混凝土並無適用云云，自不足採。
㈣又上開國家標準雖係制定於八十三年間，惟就建築完成於八十三年前之房屋，若 於八十三年之後成為買賣契約標的物者，並非不得依該標準作為認定混凝土中氯 離子含量是否過高之依據，蓋法律重在保護「動的交易秩序」，而非過去已發生 之「靜的交易秩序」，氯離子含量過高之混凝土建造而成之房屋即俗稱之「海砂
屋」，其混凝土將隨時間逐漸剝落，進而鏽蝕鋼筋，此乃公眾週知之事項，雖於 八十三年之前，未就混凝土中氯離子含量制定國家標準，此或因當時尚不具備此 方面之知識使然，房屋所有權人於社會大眾具備此一知識、進而制定國家標準後 ，再以該房屋作為交易商品流通於市面，即應受現今國家標準之規範。是則，上 訴人抗辯系爭房屋建築完成於八十三年之前，且本件係就硬固混凝土採樣檢測， 不受前述「預拌混凝土」國家標準之規範云云，殊無可取。至於上訴人抗辯未曾 聽聞系爭房屋所在之其他樓層為海砂屋，故系爭房屋不可能為海砂屋云者，則純 屬憑空臆測之詞，亦難憑採。
㈤依建築技術規則第三百五十二條第二項之規定，混凝土鑽心體試驗，其三個試體 之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一試 體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五者，可認為合格。查系爭房屋 原設計之混凝土抗壓強度為210kgf/cm2，有被上訴人提出系爭房屋原設計抗壓強 度表一紙在卷為證（見原審卷一三二頁），故系爭房屋單一試體試驗壓力強度不 得小於157.5kgf/cm2，而試體平均壓力強度不得小於178.5kgf/cm2（見外放，台 灣省土木技師公會鑑定報告書五頁）。系爭房屋經被上訴人委請台北市土木技師 公會採樣三處鑑定結果，其混凝土抗壓強度各為92kgf/cm2、169kgf/cm2 、174 kgf/cm2，此有該公會鑽心試體抗壓強度試驗報告一份為證（外放）；復經原審 囑託桂田技術顧問有限公司採樣六處鑑定結果，其混凝土抗壓強度各為78kgf/ cm2、83kgf/cm2、74kgf/cm2、93kgf/cm2、148kgf/cm2、154kgf/cm2，則有該公 司所屬桂田實驗室出具鑽心試體抗壓強度測試報告一份附卷足稽（見原審卷八七 頁），另本院於八十九年五月三日囑託台灣省土木技師公會就系爭房屋混凝土採 樣六處鑑定結果為：「⒊依據國立台灣科技大學鑽心試體抗壓強度報告書得知其 抗壓強度分別為97kgf/cm2、75kgf/cm2、103kgf/cm2、104kgf/cm2、149kgf/cm2 、145kgf/cm2，均小於規定之157.5kgf/cm2，而六個試體其平均抗壓強度為112k gf/cm2，亦小於規定之178.5kgf/cm2，故標的物混凝土鑽心試體抗壓強度不合格 。」，亦有該公會鑑定報告書可憑（外放，見該報告書六頁），且鑑定人王文中 亦證稱：「．．一般建築物的抗壓強度是在二百一到二百八十之間，至於系爭房 屋設計的抗壓強度若干，要看原建築師的設計，本件採樣抗壓強度值偏低」等語 明確（見原審卷一一四頁反面），則依前揭規定，系爭房屋混凝土抗壓強度明顯 不足，堪以認定。
㈥承前所述，系爭房屋混凝土之氯離子含量過高，其混凝土將隨時間經過逐漸剝落 ，致鋼筋失其保護，進而鏽蝕，又因混凝土抗壓強度不足，致該房屋之安全性堪 虞，則依通常交易觀念，系爭房屋並未具備應具備之價值、效用及品質，而有瑕 疵。被上訴人雖於買賣契約訂立之前曾至現場檢視系爭房屋，惟混凝土剝落其可 能原因不止一端，是否因氯離子含量過高或抗壓強度不足所致，非經檢測無從得 知，殊難僅因被上訴人曾於締約前看屋，即認其於買賣契約成立時知有瑕疵，故 出賣人即上訴人仍應就系爭房屋之上述瑕疵負擔保責任。是則，被上訴人本於民 法第三百五十九條規定，解除系爭買賣契約，於法即無不合。 ㈦上訴人雖辯稱：桂田公司為營利之私人機構，其立場較諸台灣省土木技師公會、 台北市土木技師公會顯失客觀，而本院於八十九年九月一日就系爭房屋進行勘驗
時，桂田公司鑑定承辦人員並出面協助被上訴人，有失鑑定單位之中立公正。且 桂田公司就四個混凝土採樣測得之氯離子含量數據相差三倍，超越合理之誤差範 圍，顯見桂田公司所為鑑定結果不具參考價值云云。但查，原審法院指定桂田公 司為鑑定機關時，上訴人並無異議，再該鑑定人之鑑定採樣係依兩造指定之處所 ，於雙方目睹之情況下採樣，上訴人亦無意見，況除桂田公司之報告外，其他單 位之檢測報告，亦認系爭房屋氯離子含量過高，抗壓強度不足，已如前述，則上 訴人於該等鑑定結果對其不利時，始空言主張該鑑定報告不足為據，顯不足採。 ㈧上訴人又辯稱：縱認系爭房屋有上開瑕疵，亦屬得補正云云。查，台灣省土木技 師公會就系爭標的之瑕疵固作有修復補強之建議，惟該建議僅係「原則性之建議 ，其細節應視實際情況加以適當之修正並另行委託專業人員辦理」（見參鑑定報 告第九頁），足証該鑑定人員就該鑑定之修復部分，尚須「視實際情況加以適當 修正」，並「另委託專業人員辦理」。而就其所為修復建議內容觀之，其修復建 議包括三部分，即裂縫之填補、混凝土中氯離子之去除方法、針對柱樑混凝土抗 壓強度不足之補強方法等三部分，而對於氯離子所影嚮最大之鋼筋（鑑定報告第 六頁所載），則未提出適當除去其瑕疵（遭氯離子腐蝕）或回復其應有狀態之方 法，且關於混凝土抗壓強度不足部分，該鑑定報告亦僅針對柱樑部分之補強為修 補工法之陳述，對柱、樑、頂版、地板等等，亦無適當補強工法之建議，另鑑定 人鄭蔚民亦證稱：「（問鑑定報告所建議之除氯方法，可否使以腐蝕之鋼筋回復 未遭腐蝕前應有狀況？）先除氯此僅係防止鋼筋繼續惡化，另須再補強鋼筋到原 來的強度」「．．．當初系爭房屋僅委託鑑定混泥土強度，所以沒有作鋼筋腐蝕 鑑定。混泥土中氯離子含量檢測是委託台科大鑑定，如果關於系爭房屋要做鋼筋 腐蝕鑑定，我們也是要委託其他單位鑑定，費用如何不知道。」等語（見本院卷 二一五、二一六頁），足証該鑑定報告就修復補強之建議不甚周詳，顯難為系爭 房屋瑕疵可補正之依據。又台北市聞名之海砂屋延壽國宅，其混凝土氯含量與系 爭房屋相彷，混凝土抗壓強度猶優於系爭房屋，而台北市結構工程工業技師公會 鑑定之結論為「目前尚未發現適當工法，可以符合經濟效益且徹底解決標的物混 凝土含氯量偏高及混凝土強度偏低所造成之問題」，而建議拆除重建，有台北市 結構工程工業技師公會鑑定報告書可參（見本院卷二五○─二五八頁），是上訴 人辯稱系爭房屋具有含氯過高及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，均屬能補正云云， 即不足採信。
五、按兩造簽訂之不動產買賣契約書約定條款第五條第五項約定：「乙方（即上訴人 ）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例如：傾斜、龜裂等影響結構安 全或漏滲水‧‧‧等瑕疵），如有上述情事，除契約另有約定外，乙方應負責之 。」上開條文所定「傾斜」、「龜裂」、「漏滲水」等僅屬例示，混凝土氯離子 含量過高及抗壓強度不足既足以影響房屋結構之安全，應在該條文約定規範之列 ，而由上訴人負責。又，約定條款第八條第一項約定：「甲乙雙方其中之一方如 未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕 行解除本契約。‧‧‧」系爭房屋混凝土氯離子含量過高及抗壓強度不足等瑕疵 既屬無從補正，自應允許被上訴人不經催告逕行解除系爭買賣契約，是故，被上 訴人本於約定條款第八條第一項約定解除系爭買賣契約，亦屬有據。
六、復按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附 加自受領時起之利息償還之，為民法第二百五十九條第二款所明定。又依系爭約 定條款第八條第一項規定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行， 即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後 ，‧‧‧應由違約之一方負擔所有稅費。」本件，被上訴人依民法第三百五十九 條規定及約定條款第八條第一項約定解除買賣契約，既屬於法有據，則被上訴人 自得請求上訴人返還已付價金並附加自受領時起之利息，並得請求上訴人負擔已 繳納之契稅、地價稅及代書費，惟就稅費部分，因不屬買賣契約之對價，無民法 第二百五十九條規定之適用，故僅得依民法第二百三十三條規定請求遲延利息。 準此，被上訴人得請求上訴人返還已付價金及賠償已繳稅費之數額如下： ㈠價金三百五十八萬二千二百三十九元，得分別自上訴人受領時起請求按法定利率 計算之利息，即其中二百一十萬元自八十七年八月十三日起（八十七年八月九日 給付七十萬元、同年月十二日給付一百四十萬元，惟被上訴人均自八十七年八月 十三日起請求，自應依其所請）、一百四十八萬二千二百三十九元自八十七年十 二月十五日起（被上訴人於八十七年十二月十四日給付，惟其自八十七年十二月 十五日起請求，應依其所請）按法定利率年息百分之五計算之利息。 ㈡已繳稅費計五萬三千六百七十六元（含契稅一萬九千六百五十元、地價稅九千零 二十六元、代書費二萬五千元），未經被上訴人先行催告請求返還，應自起訴狀 繕本送達翌日即八十八年四月三日起算法定遲延利息，被上訴人請求自八十七年 八月十三日（代書費部分）、八十七年八月廿七日（契稅部分）、八十七年十二 月十五日（地價稅部分）起按年息百分之五計算利息，就八十八年四月三日以前 之利息請求，難認有據。
七、再查，依系爭約定條款第八條第三項後段約定：「‧‧‧如乙方（即上訴人）毀 約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方（即被上訴人）除得解 除本契約外，‧‧‧並於解約日起十日內另交付原所收款項之一倍金額予甲方， 以為違約損害賠償。」此有系爭不動產買賣契約書約定條款可稽（外放）。本件 上訴人既有如前所述之違約情事，並經被上訴人解除契約，被上訴人自得依上開 約定請求違約金，惟上開違約金之約定為損害賠償性質，本院審酌一般客觀事實 、社會經濟狀況及當事人所受相當利息之損害等情形，認為本件違約金之數額應 以就被上訴人繳付金錢按週年利率百分之十計算為相當，上開約定超過相當數額 之部分，法院得依民法第二百五十二條之規定，依職權減至相當數額。準此，本 件被上訴人所得請求之違約金，應為四十三萬五千零八十元【⑴被上訴人於八十 七年八月間給付價金七十萬元、一百四十萬元及代書費用二萬五千元、契稅一萬 九千六百五十元，則其計算方法為（700,000＋1,400,000＋25,000＋19,650）元 ×年息10%×（1+4/12）年＝285,953元。⑵被上訴人於八十七年十二月分別給付 地價稅九千零二十六元、及價金一百四十八萬二千二百三十九元，其計算方法（ 9,026＋1,482,239）元×年息10%×1年＝149,127元。⑶285,953元＋149,127元 ＝435,080元】，被上訴人請求一百二十萬元，就超過四十三萬五千零八十元之 部分，洵有未合，不應准許。又被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即八十八年 四月三日起給付違約金之遲延利息，並無不合，應予准許。
八、綜上，系爭房屋具有瑕疵，被上訴人依民法瑕疵擔保規定及買賣契約之約定，得 解除系爭買賣契約，並得請求上訴人給付違約金。從而，被上訴人本於民法第二 百五十九條規定及約定條款第八條第一、三項約定，請求上訴人給付四百零七萬 零九百九十五元（3,582,239元＋53,676元＋435,080元＝4,070,995元）， 及其 中二百一十二萬五千元自八十七年八月十三日起、一百四十八萬二千二百三十九 元自八十七年十二月十五日起、四十八萬八千七百五十六元（53,676元＋435,08 0元＝488,756元）自起訴狀繕本送達翌日即八十八年四月三日起按年息百分之五 計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並命供擔保 宣告假執行或免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、上訴人主張：伊已依被上訴人指定將系爭房屋及基地移轉登記予訴外人王麗芬， 被上訴人依約應於八十七年十二月十五日給付尾款三百四十二萬元，屢經催告均 拒不給付，爰依買賣契約，反訴請求被上訴人給付三百四十二萬元本息，及自八 十七年十二月十五日起至清償日止，按日給付三千五百元之違約金之判決。（原 審判決駁回上訴人之反訴。上訴人聲明不服）。並上訴聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三百四十二萬元及自八十七年十二月十五 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自八十七年十二月十五 日起至清償上開款項之日止，按日給付三千五百元之違約金。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房屋存在氯離子含量過高及抗壓強度不足等瑕疵，兩造間買 賣契約業經伊解除在案，上訴人請求給付買賣價金及違約金，並無理由等語，資 為抗辯。
三、經查，被上訴人以總價七百萬元向上訴人購買系爭房地，上訴人已依約定將系爭 房地移轉登記予被上訴人指定之訴外人王麗芬，被上訴人依約應於八十七年十二 月十五日給付尾款，惟迄今尚欠三百四十二萬元未付等事實，為兩造所不爭執， 並有不動產買賣契約在卷可證，固堪信為真實。惟上訴人本於買賣契約請求被上 訴人給付上開尾款，應以系爭買賣契約合法存在為前提。本件系爭房屋因混凝土 中氯離子含量過高及抗壓強度不足，為有瑕疵，而經被上訴人合法解除系爭買賣 契約在案，已如前述，則上訴人對被上訴人之買賣價金請求權，即失其存在，上 訴人請求被上訴人給付尾款三百四十二萬元，殊乏所據，不應准許。四、又按出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，買賣 標的物移轉於買受人後，倘有無法補正之瑕疵存在，應認買受人得行使同時履行 抗辯權，而拒絕給付價金，俾免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。 系爭買賣標的物之房屋既有前述混凝土中氯離子含量過高及抗壓強度不足之瑕疵 ，而無從補正，則依前揭說明，縱在被上訴人尚未解除契約之前，其仍得行使同 時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金。至於買賣契約合法解除後，被上訴人更無給 付價金之義務。是則，上訴人以遲延給付為由，請求被上訴人給付約定之違約金 ，即有未合，亦非所許。
五、綜上，系爭房屋因有瑕疵，在買賣契約依法解除之前，被上訴人本得行使同時履
行抗辯權，拒付尾款，嗣買賣契約經被上訴人依法解除溯及失效，則上訴人亦無 權請求被上訴人給付尾款及違約金。從而，上訴人本於買賣契約之約定，請求被 上訴人給付買賣價金三百四十二萬元及自八十七年十二月十五日起算之法定遲延 利息，並自八十七年十二月十五日起按日給付三千五百元之違約金，為無理由， 應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、本件本訴及反訴之事證均臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判 決結果不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日 民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 蘇 芹 英 法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日 書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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