臺灣高等法院刑事判決 九十年度重上更(四)字第一四七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 簡炎申
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣士林地方法院八十二年度訴字
第九三二號，中華民國八十三年四月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方
法院檢察署八十二年度偵字第二六七五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第
四次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可販賣彈藥，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○於民國（下同）八十一年七月間，在台北市○○○路一一五號愛兒玩具店 （登記負責人為許績勇），未經主管機關許可，以新台幣（下同）七萬元之總價 ，販售具有殺傷力之土造子彈五顆與不具殺傷力之西德製ＲＧ九模型手槍一枝予 乙○○（乙○○非法持有槍彈部分，業經原審判處有期徒刑一年二月確定）。乙 ○○購得該西德製ＲＧ九模型手槍，自行取出阻鐵，打通槍管後，連同該五顆土 造子彈，於八十二年三月二日寄放在李坤添處（李坤添無故寄藏手槍，業經原審 法院判處有期徒刑一年確定）。嗣經警循線於八十二年三月九日下午五時三十分 ，在台北縣汐止鎮八連山上，自李坤添身上查獲，並扣得該土造手彈五顆與不具 殺傷力之西德製ＲＧ九模型手槍乙把。
二、案經台北縣警察局汐止分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何非法販售彈藥之犯行，辯稱其向案外人劉 三駒所購買之西德製ＲＧ九模型手槍及其他模型槍，內均有阻鐵片，不具殺傷力 ，其與乙○○亦素不相識，乙○○遭警查獲之槍彈並非向被告購得，此業據乙○ ○於法院審理時供明，乙○○前於警訊中指認向被告購買土造子彈，係遭警刑求 所致，且其供詞前後不一，不足採為不利於被告之證據云云。惟： （一）扣案之土造子彈五顆及西德製ＲＧ九模型手槍，證人乙○○於警訊時除供稱 係其於北市○○路向一間模型玩具店購買等語（見第二六七五號偵查卷第三 頁背面）外，並帶同警員陳貴斌至現場指認其所謂之模型玩具店即係台北市 ○○○路一一五號被告所經營之愛兒玩具店等情，亦據證人陳貴斌於原審證 述無訛，且為乙○○所是認（見原審卷第一四二頁背面）；嗣乙○○於偵查 中仍供承扣案之槍彈係在被告所開之玩具店購買等語（見第二六七五號偵查 卷第一六頁背面）；而乙○○與被告素無怨隙，亦據被告供明（見本院上訴 卷第一七四頁正面、上更一卷第一八一頁反面），衡情乙○○應無故為誣攀 之理，且被告亦自承愛兒玩具店登記之名義上負責人固係其胞弟許績勇，惟 實際上係由被告經營等情（見第二六七五號偵查卷第五頁背面），足徵上開 槍彈確係被告於愛兒玩具店販賣與乙○○。又扣案之子彈五顆，經鑑定結果 ，「構造完整，認均具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局八十二年三月
二十二日刑鑑字第三八三七四號鑑驗通知書可考（見第二六七五號偵查卷第 二十四頁），是被告未經主管機關許可，擅自販賣具殺傷力之子彈，自屬違 法。
（二）證人乙○○於歷審法院審理時，雖均翻異前詞，改口否認向被告購買槍彈， 並稱於警訊中指認被告販賣槍彈係遭警刑求云云。惟按諸經驗法則，案發時 之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其 更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採 （最高法院七十三年台上字第三九九八號判決意旨參照）。查： １、證人乙○○非僅於警訊中供陳向愛兒玩具店購買槍彈，即嗣於檢察官偵訊時 ，亦稱扣案槍彈確係向被告經營之愛兒玩具店購買等語，已如前述，苟乙○ ○於警訊因遭刑求始供稱向愛兒玩具店購買扣案槍彈，則何以於偵訊時，其 未曾有遭刑求之說，卻仍為與警訊相同之供述，是乙○○指因遭刑求而供述 向愛兒玩具店購買扣案槍彈云云，已嫌無據，且證人即負責乙○○警訊之警 員陳貴斌於本院證稱乙○○之警訊筆錄確均依其陳述據實記載，絕無灌水、 刑求之情事等語（見本院卷第二六頁背面），益見乙○○空言主張遭刑求， 洵不足採，其於警訊中所供，應係本於自由意識所為之陳述。 ２、證人乙○○翻供後，於原審先稱其至愛兒玩具店時，適遇一外務員送貨至該 店，該外務員將置放於背包內之槍取出把玩，其即向該外務員購槍一枝，子 彈係附於該槍內云云（見原審卷第五○頁背面）；繼稱其係於愛兒玩具店外 向一提著一袋玩具槍之男子購買云云（見原審卷第一○四頁背面）；嗣又稱 係於被告店內向該店外務員購買云云（見原審卷第一六○頁正面）；迄本院 上訴審則另稱係在被告店旁之巷子向不詳姓名者購得，賣槍之人應係其他店 至愛兒玩具店之外務員，該外務員詢問其是否願購買精密之玩具槍，並偕同 其至店旁之巷內交易云云（見本院上訴卷第二八六頁正、背面、第二八七頁 正面），嗣於本院更一審則稱上開槍枝係在台北火車站附近，一陌生人向其 兜售，並非於愛兒玩具店內購得云云（見本院更一卷第一三○頁正面），末 於本院調查時改稱，係在被告店裡碰到該店外務員，外務員告知有手槍，二 人店旁之巷內交易云云（見本院九十年十一月九日訊問筆錄）。則乙○○就 其購買上開槍彈之地點究係於愛兒玩具店內或該店門口或該店旁之巷內，販 售之人究係該店之外務員或送貨至該店之其他商店外務員等親身經歷之事實 ，先後所言竟歧異至此，是否屬實，已有可疑；再觀諸乙○○翻稱未向被告 購買槍彈，於原審所稱購買地點或係愛兒玩具店內，或係該店外，惟均與愛 兒玩具店有關，迄八十五年八月八日本院上訴審調查時，突稱其係於該店旁 之巷內購買云云，法官因而進一步訊問其販賣槍彈之人與愛兒玩具店有何關 係時，乙○○始又稱販售其槍枝之人係別店至愛兒玩具店之外務員，因其平 日喜玩玩具槍，該外務員詢其是否要精密之玩具槍，並偕同其至愛兒玩具店 旁之巷內云云，其於同次訊問所言，如此轉折，已見其就先後指稱購買槍彈 地點不一而極力掩飾之情，且苟如乙○○所言該外務員與其素眛平生，如何 能知其喜玩玩具槍並向其推銷，尤以證人即販賣德製ＲＧ９玩具模型槍與被 告之劉三駒供稱其販賣模型槍均直接送至愛兒玩具店後接近廚房之該店後方
客人看不見之處（見第二○八五號偵查卷第一七頁背面），則該外務員與乙 ○○全然陌生，亦絕無如乙○○所言率爾公然向其推銷槍彈之可能，凡此均 足徵乙○○翻異前言，諸多違情之處，殊無足取。茲既無證據足資證明乙○ ○警訊、偵查中之供述有何虛偽不實，或非出於其自由意識所為，反觀其翻 異所言則或先後所辯互有矛盾，或與情理有違，揆諸前揭說明，案重初供， 自無捨其警訊時之初供不採，逕採信其事後變異所言之理。 ３、又乙○○先於警訊中供承扣案槍彈係「『向』一模型玩具店購買」等語，旋 即帶同警員前往指明愛兒玩具店即係其所供之模型玩具店，繼於偵查中並稱 該槍彈係在被告開之愛兒玩具店購買等語，則揆其語意，應係指向愛兒玩具 店購買扣案槍彈，故而帶同警方前往現場指明，苟如乙○○嗣於歷審翻異所 言其固係在愛兒玩具店購買槍彈，惟並非向該店購買，而係向他店至該店之 不詳姓名外務員購買，甚或係偕同該外務員至店旁之巷內購買，則乙○○當 不致於警訊中稱「向」一模型玩具店購買；且該外務員既係該店以外之不詳 姓名者，非愛兒玩具店之人，乙○○又何須帶同警員至現場指認被告，是乙 ○○事後翻異時對其於警訊初供所為之解釋，過於牽強，顯為迴護被告之詞 ，要無可取。
（三）另乙○○於本院雖稱扣案子彈其購得後，曾加以改造云云（見本院九十年十 一月九日訊問筆錄），惟查乙○○自警訊以迄本院上訴審，其前後到庭多次 ，均僅主動陳稱其購買槍彈後，自行將槍中之阻鐵取下，打通槍管等語，絲 毫未曾言及有改造子彈之事，迄本院更一審審理中，言及該子彈亦經其改造 云云（見本院上更一卷第一○三頁反面），衡情乙○○苟確曾改造子彈，於 歷審中其陳明購買槍彈後打通槍管時，不可能始終隻字未曾提及，乃其竟至 院更一審始供稱改造子彈，其意圖迴護被告之情，昭然若揭，顯不足採。被 告雖又辯稱其自劉三駒購得之模型槍並無殺傷力，所附之子彈即不可能係有 殺傷力之彈藥云云，惟被告購自劉三駒之模型槍純係因槍管中阻鐵未取下打 通，始不具殺傷力，苟由專業人士以適當之工具打通槍管，並非難事，業經 證人劉義孝於本院上訴審證述明確（見本院上訴卷第一七二頁正、背面）， 而扣案之槍枝打通槍管確具殺傷力，亦經內政部警政署刑事警察局上開鑑驗 通知書可考（見第二六七五號偵查卷第二十四頁），是該槍所附之子彈係具 殺傷力之子彈，尚無違情之處，被告此部分所辯，亦不足採。 （四）乙○○於八十二年三月十日警訊時，固稱扣案槍彈係於前年七、八月間以七 萬元購得等語（見第二六七五號偵查卷第一六頁背面），嗣於原審及本院上 訴審及本院則稱該槍彈係於八十一年七、八月間以七千元購買等語（見原審 卷第五一頁正面、本院上訴卷第二八六頁正面、本院九十年十一月九日訊問 筆錄），然乙○○嗣於本院已陳明確係於八十一年間購買該槍彈，前於八十 二年警訊時所謂「前年」意指警訊時前一年（即八十一年），其購買之確切 時間因時隔日久，已不復記憶，惟以八十一年七月之可能性較大等語（見本 院更三卷第九四頁），參以被告供承自八十一年七月間起向劉三駒購買西德 製ＲＧ９手槍等語；劉三駒亦自承於八十一年六月間起陸續販賣德國製手槍 與被告等情（見第一四一三三號偵查卷第三頁正面、第三○頁正面），是乙
○○所供購買扣案槍彈之時間八十一年七月間，核與其於警局之初供及販售 槍彈之被告與劉三駒所陳交易德製模型玩具槍之時間，並無矛盾，自堪採信 。另依被告及劉三駒所供彼等交易模型槍每枝約一萬四、五、六千元不等（ 見第一四一三三號偵查卷第三頁正面、第二二頁正面、第三一頁正面、第二 ○八五號偵查卷第一○頁正面），是乙○○翻異後稱其係以七千元購得扣案 槍彈，竟低於其前手被告向劉三駒販入之價格，顯不合理，從而乙○○購買 扣案槍彈應以其於警局初訊時所稱之七萬元較為可採。 （五）末查被告於警方破案之初，劉三駒尚未查獲之前，均矢口否認出售西德製Ｒ Ｇ九模型手槍及其他槍枝之情事，並辯稱承辦警員查獲本案時，曾帶同乙○ ○著便服突擊被告之愛兒玩具店，檢察官亦密令警方派員搜索，均未發現販 賣或藏放同型手槍，應可證明被告未曾販賣該型手槍云云（見原審卷第三○ 頁背面、第三一頁正面），俟臺灣桃園地方法院檢察署於八十二年十一月十 九日捕獲主犯劉三駒（見第二○八五號偵查卷第六頁背面）後，被告於八十 二年十一月二十二日警訊時始坦承向劉三駒購得模型手槍轉售他人圖利等情 ，足見被告所辯前後反覆，諸多隱諱不實之處，自難採信。 綜上所述，被告非法販賣子彈之犯行堪以認定。二、至最高法院發回意旨略謂：㈠原判決理由謂蘇某於原審上更二審以前，到庭多次 均無隻字提及有改造「子彈」之事云云，似與卷內筆錄資料內容未盡相符，難謂 無證據上理由矛盾之違誤。㈡究竟將上開手槍之阻鐵取下而打通槍管之必要方法 為何？依蘇某所說明之前揭方法將該槍之槍管打通？此與判斷蘇某所陳該槍係其 於購買後自行取下阻鐵，打通槍管一節是否可信攸關，自有深入調查釐清之必要 。㈢原判決認定乙○○係以七萬元之價格，向上訴人購買前揭「尚未取下阻鐵」 而未具殺傷力之模型槍一支及具殺傷力之子彈五發。惟該槍之價格，顯較上訴人 出售同型槍枝予他人之價格昂貴數倍之鉅，其原因何在？且依辜發旺、黃萬發等 所述，已拆除阻鐵打通槍管同型槍枝之售價，似較未拆除阻鐵之槍枝貴達數倍以 上。究竟蘇某所支付之七萬元，與其向上訴人所購買之「尚未拆除阻鐵」之同型 西德製ＲＧ九模型手槍及子彈五發之價格是否相當？又上訴人既以一萬四千元至 一萬七千元不等之價格將尚未拆除阻鐵之同型手槍販售予他人，何以竟以七萬元 之高價將同屬未拆除阻鐵之本件槍枝及子彈五發販賣予蘇某？而蘇某何以竟願以 此高價向上訴人購買該槍？其原因何在？惟查：㈠乙○○雖於原審及本院更一審 時，言及有改造子彈之事，惟查其於歷審中否認改造子彈之事，僅此二度突兀說 詞，尚不能為被告甲○○有利之認定。㈡經本院函詢法務部調查局，該局函覆雖 稱，依對德製八ＭＭ金屬模型槍工作經驗瞭解，以乙○○所稱：『槍管後面有個 螺絲，將螺絲拿起來就可以了』方式，應無法將德製ＲＧ９模型槍槍管中的阻鐵 除掉，而打通槍管云云。惟此係因乙○○模糊之陳述所作的解釋。嗣經本院就此 點訊問乙○○，其明確陳稱，我從後面用電鑽鑽，把螺絲拿掉，這樣阻鐵就比較 容易拿起來等語（見本院九十年十一月九日訊問筆錄）。核與上開函示第三點稱 ，：：鑽台、螺絲起子，小型銼刀等為常用工具相符，此有法務部調查局中華民 國玖拾年玖月肆日（九○）陸（三）字第九○○五七一八二號函在卷可稽。再參 諸前揭被告、劉義孝、劉三駒之陳述暨內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組警
正科員詹登燦製作之「西德製八ＭＭ金屬模型槍研究分析報告」第參節第三小段 內之記載，準此可知，乙○○確係於購買本案槍枝後，以電鑽鑽把螺絲拿掉之方 式，取下阻鐵而打通槍管。㈢乙○○雖於本院陳稱，係因警察認購買本案手槍及 子彈之價格不可能七千，始在警訊筆錄記載七萬元云云，惟購買價格應是七萬元 ，已如前述，然查乙○○於原審、本院更二審、更三審及本院調查時均供稱，係 其取下阻鐵，打通槍管，此外並無任何積極證據足以證明被告有改造販賣具殺傷 力手槍之犯行，況如槍枝等特殊物品之買賣價格，雖有定價，實際交易之價格， 端視買受人之資力、個人喜好以及需用之迫切性而定，是尚難以乙○○係以七萬 元價格購買本案手槍及子彈，即遽謂前揭槍枝已具殺傷力，併此敘明。三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十六年十一月二十四日修正公 布改為第十二條，法定刑由原六月以上五年以下有期徒刑，變更為一年以上七年 以下有期徒刑，併科罰金五百萬元以下罰金，並自八十六年十一月二十六日起生 效，經比較新舊法，以舊法有利於被告，自應依舊法論處，是核被告所為，係犯 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之非法販賣彈藥罪。又被告行為後 ，刑法第四十一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月 十日公布，依法於九十年一月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項之 規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以一元以上三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額 提高為一百倍折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑， 難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，對於被告並無不利，依刑法 第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法。另查槍砲彈藥刀械管制條例第十 九條宣付強制工作之規定，已於九十年十一月十四日公布刪除，同年月十六日生 效，被告行為後法律變更，依裁判時法已無適用該條例斟酌宣付強制工作之餘地 ，附此敘明。
四、原判決據以論罪科刑，原非無見，惟被告販賣與乙○○之槍枝並無殺傷力，詳如 後述，原審未予詳查，就此部分亦遽而對被告另論以槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第二項之販賣手槍罪，並認與被告所犯非法販賣彈藥部分犯行有想像競合之裁 判上一罪關係，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但原判決既有可議 ，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、所得之利益、造成之損 害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之土造 子彈五顆（其中一顆已拆解），業經原審於乙○○非法持有槍彈部分，判決沒收 確定並已執行完畢而不存在，毋庸再行諭知沒收，附此敘明。五、公訴意旨以：被告於前揭時、地另非法販賣西德ＲＧ九型手槍（制式或半自動模 型手槍）一支予乙○○，同時觸犯同條例第七條第二項之販賣手槍罪云云。然查 被告於警訊時固供稱其分別於八十年初、八十一年五月、八十一年七月二十五日 、八十一年九月三十日及八十一年十月十五日向劉三駒購買BB彈槍彈（含西德Ｒ Ｇ九模型手槍）等語（見被告八十二年十一月二十二日警局調查筆錄、八十二年 十一月二十九日偵查筆錄及第一審調查筆錄，附於臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官八十二年度偵字第一四一三三號卷宗第二頁至第五頁及第二十二頁、第三十八
頁筆錄及第一審卷宗第二百三十九頁筆錄），惟劉三駒所販售之西德製ＲＧ九模 型手槍，經鑑定後，在槍管未貫通前，不具發射子彈之功能，無殺傷力，有本院 更一審調取之內政部刑事警察局八十三年二月二十七日刑鑑字第五五三九七號鑑 驗通知書可參（附於臺灣桃園地方法院八十三年度訴字第四七四號卷宗，節本外 放），且劉三駒在臺灣桃園地方法院八十三年訴字第四七四號案件，另案被告廖 李得在本院八十六年度上更㈡字第三七四號案件，另案被告黃秀賢在本院八十四 年度上更㈠字第九九二號案件販賣相同手槍之行為，俱獲判無罪（見本院八十三 年度上訴字第五○八四號卷宗第一百三十四頁至第一百三十七頁），檢察官均未 提起上訴，亦經本院更一審查明無誤；又乙○○購入德國手槍後，自行取出阻鐵 ，打通槍管，此亦經蘇力於原審、本院更二審、更三審及本院調查時供陳無訛（ 見原審卷第五一頁背面、第一○五頁正面、本院更二審卷第三四頁背面、本院更 三審卷第六九頁背面、本院九十年十一月九日訊問筆錄），雖證人乙○○於本院 上訴審曾供稱扣案槍枝買來時阻鐵已取下等語（見本院上訴卷第一七三頁正面） ，惟揆諸前揭判例意旨，乙○○此部分供述，核與其於原審之初供不符，本不足 採，尤以與其嗣於本院所為自行打通槍管之供述亦不一致，其供詞反覆，自不得 據為不利於被告之證據。此外，本院亦查無任何證據足以證明被告打通槍管，取 出阻鐵片後始出售槍枝，本於罪疑唯輕之原則，該手槍原不具備殺傷力，自不能 遽以推定被告有改造販賣具殺傷力手槍之犯行，是被告被訴販賣手槍部分尚屬不 能證明，惟公訴人認此部分，與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知，併此敘明。
六、臺灣桃園地方法院檢察署以被告另賣槍予辜發明，亦涉有非法販賣槍枝罪嫌而移 送併辦（八十二年偵字第一四一三三號、八十三年偵字第二○八五號），惟本案 被告被訴販賣槍枝部分之犯罪事實既無法證明，即與該移送辦部分不生連續犯之 裁判上之一罪關係，本院無從併予審理，爰將該併辦部分退回，由臺灣桃園地方 法院檢察官署另行依法偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 沈 宜 生
法 官 楊 炳 禎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 素 花
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。