臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一八二二號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一０七
０號，中華民國九十年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
八十八年度偵字第一二七八號、八十八年度偵緝字第二九二號）提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前曾犯肅清煙毒條例案件，經本院八十三年上訴字第一三一七號判處徒刑 三年六月確定，於八十七年四月四日假釋出獄，詎不知悔改，於假釋期間內意圖 營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先於八十八年一月十七日晚間六 時許，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與丁○○相約 於台北市○○路（起訴書誤載為士林路）、民族東路口，而於當日晚間九時許，在上處將安非他命一小包（驗前毛重一公克，驗前淨重零點八公克）以新台幣（ 下同）五千元代價售予丁○○（丁○○涉嫌施用毒品部分由檢察官另行偵查起訴 ）；惟丁○○無錢付款，乃與丙○○約定於翌日還款。八十八年一月十八日下午 一時許，丙○○又另行基於販賣第一級毒品海洛因之營利意圖，於乙○○撥打上 開行動電話向其求售海洛因時，在電話中允將海洛因一小包以五千元價格售予乙 ○○，並指示劉女至桃園縣復興一路旁不詳加油站前等候，丙○○隨即於當日下 午四時二十分許，至上址以機車搭載乙○○轉至桃園林口長庚醫院附近，將海洛 因一小包（驗前毛重零點柒公克，驗後淨重零點肆肆公克）交予乙○○（乙○○ 涉嫌施用毒品部分由檢察官另行偵查起訴）；惟乙○○因在等候時花用所攜購毒 款項中之一千元，故雙方以四千元成交。旋於當日下午四時三十分許，為監控警 員分頭尾隨乙○○、丙○○，而在桃園縣光復一路長庚醫院停車場旁查獲乙○○ ，並自劉女身上起出上開甫交易得來之海洛因一包、針筒二支；及在桃園縣龜山 鄉○○○路八十號前逮獲丙○○，並自鄭某身上起出海洛因一包（驗前毛重一點 五公克，驗後淨重一點五八公克）、針筒五支、生理食鹽水六罐、000000 0000號摩托羅拉行動電話一支及上開販賣毒品所得四千元。再循線至丙○○ 寄居友人邱傳吉之桃園縣龜山鄉○○○路六二０巷八十弄八號住處查獲邱傳吉、 許時榮、邱春福及邱宏全，並扣得安非他命一大包（驗前毛重十八點六公克，驗 前淨重十七公克）、內裝安非他命之塑膠罐一個（驗前毛重一公克，驗前淨重零 點五公克）、吸食器二組、玻璃球吸管二個、殘餘安非他命之夾鍊袋二個（均量 微無法秤重）、電子磅秤一台等物（邱傳吉、許時榮、邱春福、邱宏全均由檢察 官另行偵查起訴）。而搜索中之當日晚間八時許，適逢丁○○前往丙○○文化路 上址住所還款，乃為警一併查獲，當場並自丁○○友人簡永隆所攜帶之皮包內， 扣得丁○○寄放購自丙○○之上開安非他命一小包、分裝袋八個、裝安非他命用 保濟丸空瓶一個、吸食器二個等物。
二、案經台北市政府警察局士林分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官呈請台灣高 等法院檢察署檢察長核轉，及台北市政府警察局大同分局報請台灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丙○○矢口否認有何販賣毒品海洛因及安非他命犯行。辯稱：伊沒有賣海洛 因給乙○○，也沒有賣安非他命給丁○○，丁○○當天是來還錢，還賭債，伊有 叫丁○○替伊賣手機，賭債和賣手機的錢共一萬元云云。經查：（一）證人乙○○在警訊中陳稱：伊在今天（八十八年一月十八日）約十三時許打0 000000000號行動電話，「神經」接聽後，伊問他「有沒有貨（海洛 因）」？他說有，並說要五千或一萬，伊說要五千，接著「神經」要伊到復興 一路旁的加油站等候交易，伊通完電話後就夥同童正國駕駛ＮＡ－八七六五號 自小客車至指定地點加油站前等候神經，再等到約下午四點二十分時，丙○○ 突然騎乘機車出現在伊身旁並要伊上坐，接著伊坐在後座，他載伊沿著復興一 路直至長庚醫院旁，在機車上伊拿四千元給他後，他就拿一包海洛因給伊，但 交易後就被警方查獲；伊是帶五千元過去的，但在等候約有三個小時之中，花 掉汽油錢及零食，致只剩四千元；伊共向丙○○買過三次，都是在林口長庚醫 院附近，每次都買五千元，第一次是在八十七年十二月底，第二次約在一月十 四日凌晨左右，第三次就被警察查獲等語（見八十八年度偵字第一二七八號偵 查卷第三十頁、第三十頁背面），在偵查中亦結證稱：（伊向丙○○買海洛因 ）第一次在八十七年十二月底在蘆洲市○○街丙○○住處買了五千元海洛因一 小包，在八十八年一月初在林口鄉○○○○道邊加油站附近又向他買了五千元 一小包海洛因，第三次也是在上述地點在八十八年一月十八日在林口交流道附 近還沒交易成功就被警察查獲；伊是聽朋友說（丙○○在賣海洛因），前二次 都是他打電話問伊要不要買，第三次是伊打電話給他要買海洛因等語（見前揭 卷第九十三頁背面、第九十四頁），經核證人所述，就其第三次與被告交易後 隨即為警查獲之部分，與證人即查獲警員陳紀淵於原審訊問時到庭證稱：伊等 經線報到長庚醫院埋伏，看他們交易（即被告和乙○○）後往兩邊走，所以分 兩邊去抓，伊等監視他們的距離約二十公尺，有看到他們在交易金錢和毒品等 語相符（原審卷第一三二頁）。再本件警員跟監乙○○與被告交易後，隨即分 頭予以逮捕，而自乙○○與被告身上查扣疑似海洛因之粉末各一小包計二小包 經送驗結果，均係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書二份在卷 可稽（乙○○持有之海洛因部分附於原審卷第一六五頁、丙○○持有之海洛因 部分附於八十八年度偵字第一二七八號卷第一一八頁），此外復有自被告身上 查扣之販買所得四千元、0000000000號行動電話一支可資佐證。至 證人乙○○所述前二次向被告購買毒品之部分，既為被告所否認，且無其他積 極證據足供佐參，尚難遽採；又被告雖聲請與證人劉女對質，惟證人傳拘無著 ，且其在警訊、偵查中已將始末供承明白，並無二致，因認所請並無必要，併 予敘明。綜上所述，被告空言否認販賣毒品，自無足採，其販賣毒品海洛因之 犯行已堪認定。
（二）證人丁○○於警訊中證稱被查獲當天係前往被告住處還錢及還手機，且供述：
我於本月十七日下午十八時左右打綽號「神經」之被告丙○○之行動電話00 00000000，要向其購買安非他命，丙○○便向我說要晚一點。大約晚 上九點至十點中間，我們便在臺北市○○路、民族東路口附近交易完成，有向 其購買乙包安非他命（就是今天為警查獲那包），價錢為新台幣五千元整（見 前揭偵查卷第十四頁）。核與證人簡永隆於原審訊問時供稱：裝安非他命的包 包是丁○○叫我幫忙拿的等語（見原審卷第一五四頁）相符，此外復有自當天 簡永隆所持之黑色皮包內所查獲之安非他命一小包扣案可稽（見前揭偵查卷第 十一頁）﹔又證人丁○○於檢察官偵訊時雖供稱當天被告欲拿五千元給伊，伊 稱不用（見前揭偵查卷第一一三頁背面）。然證人簡永隆供稱當天伊與丁○○ 二人一到被告住所就被抓了（見原審卷第一五五頁），則當天丁○○與被告二 人並無交談或交付財物之機會﹔另證人丁○○於偵查中雖翻供稱：毒品是案發 前二天，向不知名朋友以三千元買了一點二公克安非他命云云（見前揭偵查卷 第一一四頁），於原審審理時卻改稱：安非他命是向板橋陸諭明買的，警察查 到當天伊是去找被告還先前向丙○○買行動電話的錢，是前一天買的，買的時 候伊給被告五千，當天要去還剩下的五千元云云（見原審卷第一五七頁）但證 人丁○○於檢察官偵訊時卻供稱當天被告欲拿五千元給伊，伊稱不用﹔按被告 果係賣手機給丁○○，則豈有再給證人丁○○五千元之理。且被告辯稱係因伊 之前有託丁○○賣手機，丁○○當天是要拿賣手機的錢給伊，然證諸丁○○之 供詞伊當天係拿手機去還被告﹔則丁○○既係拿手機還被告，焉有再給賣手機 之代價之理。而被告或稱丁○○當天係來還賭債，待原審訊問伊有無買賣行動 電話時又稱係賣手機和賭債等共一萬元，供詞不一，前後矛盾。綜上所述，被 告所辯賴宏瑞是還伊賭債和手機的錢云云，並不足採，其販賣安非他命予丁○ ○之犯行，亦勘認定。
二、核被告丙○○販賣海洛因予乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項 之販賣第一級毒品罪。其販賣安非他命予丁○○之所為，則係犯同條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因及安非他命之低度行為分別為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人已敘及被告販賣海洛因予乙○○之事實， 又認被告此部分所犯者，係同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，顯有違誤 ，應予變更。被告所犯上開二罪間方法互異，行為有別，係分別起意，應予分論 併罰。原審法院判決因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條 ，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、 第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第四款之規定，並審 酌被告販賣毒品海洛因、安非他命增長毒風，惟販賣毒品次數、數量不多，所得 金額僅四千元，及犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處無期徒刑及有期徒刑捌年 ，並合併定其應執行之刑；所宣告之無期徒刑，另依刑法第三十七條第一項規定 宣告褫奪公權終身，以示懲儆，用昭炯戒，經核其認事用法，洵無不合，量刑亦 屬允當。被告上訴空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。三、扣案販賣海洛因所得四千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；扣 案0000000000號摩托羅拉行動電話係被告所有供犯罪所用之物，依刑 法第三十八條第一項第二款規定沒收；販賣安非他命部分既尚未取款，無所得可
言，併予敘明。至證人乙○○身上起獲之海洛因一小包、針筒二支，及證人丁○ ○身上查扣之安非他命一小包、吸食器等物，分係另案乙○○、丁○○涉嫌施用 毒品所扣押之物，被告身上起出之海洛因一包、針筒五支、生理食鹽水六罐、自 被告與邱傳吉住所查扣之安非他命、電子磅秤等物，則係另案被告與上開邱傳吉 等人涉嫌施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，及另案涉嫌販賣第二級毒品安 非他命之物，與本件無關，均不予沒收。
四、公訴意旨另以：被告丙○○意圖營利，並基於販賣第一、二級毒品海洛因及安非 他命之概括犯意，而（一）於八十七年十二月底某日、八十八年一月十四日，連 續在桃園林口長庚醫院附近，分別以五千元價格，將不詳海洛因販賣與乙○○。 （二）於八十七年七月三十一日下午，在台北市○○路○段二十一巷十二號貴族 賓館六０八室內，意圖將其持有之安非他命二包（合計驗前毛重二十八點七公克 ，驗前淨重二十六點七公克）、海洛因一包（驗前毛重一點三公克，驗前淨重零 點八公克，驗後淨重零點九一公克）販賣予曹昌華、邱傳吉，而持有上開安非他 命及海洛因，為警於當日下午三時三十分許在上址賓館內查獲曹昌華、邱傳吉， 並扣得上開毒品及注射筒一支、分裝袋十四個，被告身分證一張、摩托羅拉行動 電話一支，三萬四千二百元、支票四張等物；另自曹昌華身上扣得安非他命二小 包（合計驗前毛重三點一公克，驗前淨重二點四公克），自邱傳吉身上查得一萬 九千五百元、空白支票一張，被告則乘隙逃逸。因認被告此部分所為，亦涉有販 賣第一、二級毒品罪嫌。
五、惟查，證人乙○○所述向被告購買海洛因經過，除最後一次遭警查獲外，其餘部 分均乏積極證據可供佐證，此如前述，尚難逕以證人片面指述，而入被告於罪。 再者，證人曹昌華自警訊至偵查中均稱：伊承租貴族賓館六０二室，沒有叫邱傳 吉、丙○○來，是邱傳吉先上來找伊，丙○○何時來伊不清楚，因為伊在睡覺， 邱傳吉來只說坐一下就走，警察查到的東西伊不知道是誰的，伊身上的安非他命 是向一位姓陳的朋友買的，伊進去賓館十分鐘後邱傳吉打電話找伊，說他在巷口 轉角看到伊進賓館，他要找五０二的人，要上去六０八等，伊說好，伊七點多從 賓館的電話打行動電話給丙○○，八點多丙○○回來，丙○○、邱傳吉稍後開始 談他們的債務糾紛，當時房間完全沒有安非他命，只有伊口袋裡藏有兩小包，伊 約十一、十二點去睡，當時他們二人還在談等語（台灣士林地方法院檢察署八十 七年度偵字第七二二九號卷第七頁、第八頁、八十七年八月一日、八月十四日偵 訊筆錄），核與證人邱傳吉在警訊中陳稱：伊到貴族賓館找丙○○，因丙○○不 在才先到六０八號室找曹昌華等語（前揭偵查卷第十四頁），及在原審審理時證 稱：伊去賓館是因為丙○○之前向伊借一萬元，伊要向他要錢，伊打電話時丙○ ○不在，只有阿華（即曹昌華）在，叫伊在那邊等等語（原審卷第七二頁、第一 一二頁），及被告所辯：伊去貴族賓館是要找朋友邱傳吉還錢等語（原審卷第一 ０一頁），大致相符。而其間證人曹昌華雖一度在警訊中稱：伊原本要向丙○○ 綽號神經拿安非他命，因為神經有在賣安非他命等語（前揭偵查卷第十二頁）， 惟此不獨為被告所堅決否認，且與上揭被告和邱傳吉商討債務，曹昌華在一旁睡 覺等情不符，甚而身懷款項者係被告與邱傳吉，此有移送書可參，亦與證人曹某 所言伊要買安非他命云云有所出入。況證人曹昌華所述伊知道丙○○有賣安非他
命云云，不僅未敘明由何得知，有傳聞之虞，且乏具體時地可供稽考，自難遽採 。再證人邱傳吉始終否認向被告購買安非他命（原審卷第七二頁）。至本件扣案 海洛因、安非他命應係被告所有，此分據證人曹昌華、邱傳吉先後於警訊、偵查 中指述在卷，渠等稍後分別推稱不知為何人所有云云，及被告所辯非其所有云云 ，核屬諉卸之詞，並不足採。惟縱認被告持有該次扣案安非他命、海洛因等物， 依上說明，仍無從認定其持有上開毒品，係本於販賣意圖。證人曹昌華原審屢經 傳拘未到，無從求證，從而被告此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認被告此部 分持有海洛因、安非他命犯行分別與前揭販賣海洛因、安非他命部分犯行有吸收 關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
台灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰
法 官 陳 炳 彰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 賴 淑 真
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。