臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一八一九號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
被 告 丙○○
共 同
選任辯護人 呂福元
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度
訴字第一一一三號，中華民國九十年二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署八十八年度偵字第一二八、四三七二、九○九六、八十八年度偵緝字
第二七一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權捌年。犯罪所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之塑膠袋拾參個沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○與不詳姓名成年男子，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，以00000 00000號行動電話為聯絡工具，於民國八十八年二月底及三月初，在桃園縣 桃園市○○路與民安街口，以每包新台幣（下同）三千元之價格，連續販賣第一 級毒品海洛因與辛○○二次，從中牟利。己○○均與該名不詳姓名男子駕車前來 ，當辛○○交錢後，己○○即上車向該名男子拿取海洛因交付辛○○。迨八十八 年三月十五日十七時許，辛○○在桃園縣桃園市○○路三○三巷一號四樓為警查 獲，供出毒品來源，而知上情。嗣辛○○即在警方授意下，以上述電話與己○○ 連絡偽稱欲購買海洛因，於談妥每小包六千元之價格後，己○○隨即依約於八十 八年三月十五日十九時許，復與該姓名不詳之成年男子一同搭乘向三峽車行租用 第三人乙○○（另經檢察官為不起訴處分）之車牌號碼Ｌ八─九八○三號自用小 客車，至桃園縣桃園市○○路三○三巷與民安路口附近，欲先取錢，再另行交付 海洛因，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於乙○○所駕駛之車號Ｌ八─
九八○三號自用小客車內之駕駛座腳踏墊下查扣己○○所有分裝袋十三個，該年 籍姓名不詳之成年男子則趁隙逃逸。
二、案經臺北縣警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察 署檢察長核轉及臺北縣警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、己○○部分：
（一）訊據被告己○○固對於持有上開分裝塑膠袋，於下車前藏置上述自用小客車駕 駛座腳踏墊下，並使用0000000000號行動電話之事實供承不諱，惟 矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱：逃逸之年籍姓名不詳之成年男子係 在遊樂場中認識之朋友，欲帶其及辛○○去向年籍姓名不詳綽號「阿萬」之男
子合買海洛因。其僅係去載辛○○一起過去購買，並非販賣海洛因與辛○○云 云。
（二）惟查：
１被告己○○以0000000000號行動電話為聯絡工具，於八十八年二月 底及三月初，在桃園縣桃園市○○路與民安街口，以每包三千元之價格，連續 販賣第一級毒品海洛因與辛○○二次等情，業據證人辛○○於警訊、偵查時證 述甚詳（見第四三七二號偵查卷第五至六頁、第二十九至三十頁），並有分裝 塑膠袋十三個扣案可資佐證。
２參酌辛○○為警查獲後，經警方授意隨以上述電話與其上手即被告己○○聯絡 購買海洛因事宜，於談妥每小包六千元之價格後，被告己○○隨即依約於八十 八年三月十五日十九時許，抵達桃園縣桃園市○○路三○三巷與民安路口附近 ，欲先取錢，再另行交貨，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於乙○○ 所駕駛之車牌號碼Ｌ八─九八○三號自用小客車內之駕駛座腳踏墊下查扣己○ ○所有分裝袋十三個等情，亦據證人辛○○於警訊、偵查中供明在卷（見第四 三七二號偵查卷第七至八頁、二十九頁至三十頁），並經證人即甲○○○○於 原審及本院證述綦明（見原審卷第一八八頁、本院卷㈠第一四七頁）。倘被告 之前並未販賣與辛○○，此次亦非販賣，為何與辛○○談妥交易價格後，隨即 依約前往桃園縣桃園市○○路三○三巷與民安路口附近欲先取錢？況證人辛○ ○於偵查中證述其向被告購買海洛因之交易，都是先交錢後，被告己○○再至 車上，向另一男子拿貨等情（見第四三七二號偵查卷第三十頁）。又其若未販 賣，何須於下車前將分裝袋藏於臨時承租之自用小客車駕駛座腳踏墊下？是被 告確有前述販賣海洛因之犯行已堪認定。
３被告雖辯稱其係與辛○○合買，且其為警查獲時身上有現金數千元，且並未查 到海洛因。如其要販賣，自可先行拿到毒品，再賣給辛○○，毋須先向辛○○ 收錢云云。惟證人甲○○○○證稱：辛○○在跟己○○說要買毒品時，其在旁 邊有聽到，並未說要合買等情（見本院卷㈠第一四八、一四九頁），且被告己 ○○自承與辛○○間僅是普通朋友關係，既無特殊之情誼，何竟甘冒受刑罰制 裁之虞，自掏腰包臨時向三峽車行承租一部車子，搭載辛○○一起去向他人取 貨，坐令自己虛耗勞費白忙一場而毫無所獲。況被告己○○於原審供稱被查獲 當日其無法聯絡上「阿萬」（見原審卷第三四○頁），則其搭載辛○○後，欲 至何處向「阿萬」購買？已見所辯尚難遽採。且依證人辛○○所述，被告己○ ○既係先收錢後，再至車上自不詳姓名之人拿取毒品交付，而查獲當時該不詳 姓名之人趁隙離去，警方未查到海洛因，非表示未據該不詳姓名之人攜離。又 被告己○○為警查獲時，雖攜有現金，經臺灣桃園看守所以九十年六月七日桃 所澄總字第○○三三六號函稱：被告己○○於入所時經保管現金七千五百元（ 見本院卷㈠第八一頁），然其雖有現金，亦非必先向「阿萬」購買海洛因，而 冒可能向辛○○收不到價款之危險，尤見所辯不足採信。至被告己○○另以其 與辛○○上述通話未據錄音以卸責云云，顯非可採。 ４被告己○○又指證人辛○○證述之次數及交付情形不實云云。查證人辛○○固 於警訊稱：「我共向己○○購買三次海洛因毒品，我都是打行動電話0000
000000號給己○○聯絡購買海洛因毒品。第一次購買於八十八年二月底 購買一小包，重量不詳，價錢為三千元，在我住處附近（桃園市○○路三○三 巷與民安街口）交易。第二次於八十八年三月初，購買一小包，重量不詳，價 錢為三千元，也是在相同地方交易。第三次於八十八年三月十四日下午三時左 右購買一小包，重量不詳，價錢為三千元，亦在相同地方交易」（見第四三七 二號偵查卷第六頁），嗣於偵查中稱：「交易地都在桃園市○○路與民安街口 ，日期在八十八年二月底、三月初，二次各以三千元向『阿Ｐ』（即己○○） 買海洛因」（見第四三七二號偵查卷第二九頁正、反面），先稱購買三次，嗣 改稱二次。然經檢察官詳詢稱：「（警訊時怎說三月十四日向『阿Ｐ』拿一包 三千元的海洛因？）我所指的是二月底及三月初買的，三月十四日並未買」等 語（見第四三七二號偵查卷第二九頁反面），已說明是於二月底及三月初共購 買二次，尚難指所述不可採。
５又證人辛○○於警訊稱：「我共看過乙○○二次，都是我與己○○交易毒品時 ，由乙○○駕駛白色自小客車載己○○一同前來：：：我不認識乙○○」（見 第四三七二號偵查卷第八頁）。而證人乙○○稱：「（你與己○○是何關係？ ）他是我的客人（常客），我是在三峽鎮○○路三○五號三峽車行做司機，他 常來包車而認識」「我今天在車行內的房間睡覺，己○○就向我老闆庚○○拿 鑰匙，叫我載他到桃園市○○街接他朋友，共載二人到桃園市○○街三○三巷 口」「：：：該車是我老闆所有，我今天才第一次開這部車」（見第四三七二 號偵查卷第九至第十頁）、「（你到辛○○家做什麼？）他叫我的車」「（為 何在車內查到毒品？）那部車本不是我的，是老闆庚○○叫我載他的」（見第 四三七二號偵查卷第五七頁），證人庚○○稱：「（Ｌ八─九八○三自小客車 是你的？）是的」「（平常是你在開？）是的」「（八十八年三月十五日你有 無開該車？）當天我休息，有客人來租車，乙○○車壞掉，我就將車借他開， 他是開那一次」「（認識己○○？）他常來租車（叫車）」等語（見第四三七 二號偵查卷第六九頁正、反面），均稱乙○○係第一次使用該車。惟被告己○ ○自承：「當天載我去案發地，之前是載過我幾次，他曾經開他自己的車，不 是到案發地，他自己的車什麼顏色我不記得，他們車行的車不一定是黃色的， 我以前坐過黃色及白色車，那台白色車我以前沒有坐過」（見本院卷㈠第一四 八至一四九頁），證人甲○○○○稱：「辛○○說看過乙○○載己○○來二次 ，當天是開白色的車子，我印象中辛○○說另外一次也是白色的車子，是不是 同一型，她說對車子不瞭解不知道」等情（見本院卷㈠第一四七頁）。則辛○ ○雖稱其中二次看過乙○○開白色車載被告己○○，惟其對於交易取貨片刻間 所見駕車之人及車型之印象未必確切，非悖於情理，且被告己○○亦有搭乘過 其他類似車輛之經驗，尚難執此即認辛○○除此印象所見之外之其餘證述均不 實在。
６又被告己○○辯稱：辛○○稱其係幫「阿妹」購買海洛因，而其與辛○○合購 ，縱認其有收錢交貨之行為，亦非販賣毒品云云。然被告己○○係販賣毒品與 辛○○，詳如前述，則辛○○係買來自行施用或者係替「阿妹」購買，均不影 響被告己○○販賣犯行之認定。又被告己○○於八十八年二月底及三月初，以
每包三千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予辛○○二次，依此計算，販 賣海洛因所得應有六千元。再於八十八年三月十五日該次，既屬為計誘被告而 由警方授意辛○○向被告己○○佯稱欲購買海洛因，是以於辛○○本身自乏購 買之真實意思，故此次被告販賣海洛因之行為，客觀上並無達既遂之可能，自 僅止於未遂（參最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。 ７綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。至被告聲請再訊問證人辛 ○○以證明其並未販賣海洛因，因證述明確，無再傳訊之必要。（三）查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款所稱之第一級毒品。核被告 己○○所為，係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及 同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告己○○與不詳姓名成年男 子間，一同駕車出來交貨，由被告己○○先向辛○○收錢，該不詳姓名男子拿 毒品在在車上等候，俟收到錢後，再自不詳姓名男子拿取交付辛○○，二人間 互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。其先後多次販賣犯行，時間緊 接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以 情節較重之販賣第一級毒品既遂罪一罪論，因法定本刑為死刑、無期徒刑，則 依法不得加重。其因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。又其因圖利而販賣海洛因，雖屬非是，然本件僅販賣與辛○○二 次既遂，得款六千元，最後一次未遂亦僅販賣六千元，數量非鉅，得款不多， 依其犯罪情節在客觀上顯可憫恕，處以最低法定刑猶嫌過重，並依刑法第五十 九條之規定予以減輕其刑。
（四）公訴意旨另以：被告己○○自八十七年九月起至十月間止，在桃園縣桃園市○ ○路與中正路口，以每半錢一萬六千元或一萬元之價格，連續販賣第一級毒品 海洛因與戊○○及陳建宏二人（二人共同出資購買）四次，亦涉違反毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查： １公訴人認被告己○○上述犯行，係以戊○○及陳建宏警訊、偵查中證述為論據 。然訊據被告己○○堅決否認上述犯行，辯稱：其並未販賣第一級毒品海洛因 與戊○○及陳建宏等語。
２證人戊○○雖於警訊證述：「以電話0000000000、0000000 000向阿峰之男子購買，每次交易買一萬元，大約向他購買過十餘次，交易 地點有時在我家樓下，有時在桃市○○路、寶慶路口」（見第二四八三九號偵 查卷第七頁），於偵查中稱：其與陳建宏一同向己○○購買海洛因等情（見第 一二八號偵查卷第二十頁）、「大多在寶慶路口、南平路口」（見第一二八號 偵查卷第二十頁反面）。惟證人陳建宏稱：其施用之海洛因係向戊○○購買（ 見第二四八三九號偵查卷第十三頁反面）、「我曾載戊○○於八十七年九月及 十月份至桃園市○○路、中正路口向綽號阿Ｐ男子購買過約四次安非他命，每 次一萬元至一萬六千元不等之價錢，當時交易時由戊○○直接下車與對方交易 ，我未看到對方之面貌及長像」等語（見第二七一號偵查卷第三八頁反面）。 二人先後所述之交易地點並不相同，又係購買海洛因或安非他命，係二人共同 購買，或係陳建宏向戊○○買，彼此亦有歧異，已難遽採為販賣海洛因之依據 。
３而證人戊○○所指上開0000000000、0000000000號行動 電話分別登記在陳俊宏、吳曉菁名下，有遠傳電信股份有限公司之客戶基本資 料附卷可憑（見第一二八號偵查卷第五一五頁、第九○九六號偵查卷第十一頁 ），證人吳曉菁並稱：不知被冒名申請及盜拷使用行動電話等情（見第九○九 六號偵查卷第五至六頁）。又依卷附0000000號電話之通訊監察作業報 告表中記載，八十七年十月二十九至三十日、十月三十一日至十一月一日、十 一月四至五日戊○○固有以0000000號電話與0000000000號 行動電話之「阿峰」詢問每件價格如何，並以糖果之密語聯絡欲購買毒品等情 （見第一二八號偵查卷第一三七至一四一頁反面）。惟查獲本案之臺北縣警察 局三峽分局無法提出上述通訊監察錄音帶以供核對對話內容及「阿峰」是否即 為被告己○○之聲音，有臺北縣警察局三峽分局八十九年七月八日北警峽刑字 第一二二二五號函附卷可稽（見原審卷第一六一頁）。且依上開通訊監察作業 報告表記載，對話雙方僅論及件數與價格，尚無販賣之合意及交易之約定等事項，且論及之價格一件三萬五千元、半件一萬九千元（見第一二八號偵查卷第 一三七頁反面），與證人戊○○前揭所述情形亦不合致。再證人陳俊宏雖證稱 ：0000000000號行動電話借給阿Ｐ使用（見第一二八號偵查卷第五 ○九頁），惟前述通訊監察作業報告表並無戊○○以此電話聯絡之紀錄，自難 遽認被告己○○藉此聯絡以販賣毒品海洛因。另臺北縣警察局三峽分局於原審 提出八十七年十一月二日之電話監聽錄音帶（見原審卷第一三○頁），經本院 命製作譯文（見本院卷㈠第一七四至一七五頁）及送請聲紋比對，雖經內政部 警政署九十年十月二十六日刑鑑字第二○八二○六號鑑驗通知書認可能確認係 被告己○○之聲音（見本院卷㈡第一至二頁），惟該對話譯文毫無關於販賣毒 品之內容，即使有通話之事實，亦與販賣毒品無關。 ４又依證人郭建安前揭所述，其並未看清販賣毒品之人的面貌及長像，是其對於 被告己○○之指認，尚難據為論罪之憑據。證人戊○○嗣則稱：「我現在看到 這位己○○不是販賣毒品給我吸食的人」（見第二七一號偵查卷第三十九頁） ，於原審亦稱不是被告己○○購買（見原審卷第七九頁），則即或曾與被告己 ○○通過電話，但非表示實際交易之對象即為被告己○○。 ５綜合上述，尚難遽認被告己○○有何公訴人所指之上開販賣毒品海洛因犯行， 。此外復無其他積極證據足以證明被告己○○確有上開犯行，自採有利被告己 ○○之認定。惟公訴人既認與前述論罪科刑之販賣第一級毒品部分有連續犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（五）原審認被告己○○販賣與辛○○部分罪證明確，販賣與陳建宏、戊○○部分不 能證明，固非無見。惟原判決於事實欄記載被告己○○與不詳姓名成年男子共 同搭車前往，卻未認定該不詳姓名男子是否知情？二人是否成立共同正犯？尚 有未合。被告己○○上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由 本院就予以撤銷改判。爰審酌被告己○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經 判處有期徒刑四月，於八十二年二月二十五日執行完畢，又因藥事法等案件， 判處有期徒刑一年（藥事法部分有期徒刑六月、違反麻醉藥品管理條例部分有 期徒刑七月），肅清煙毒條例案件判處有期徒刑三年四月（施用毒品部分有期
徒刑三四月、麻醉藥品管理條例部分有期徒刑六月），經定執行刑有期徒刑四 年九月，於八十五年五月二十二日假釋出監，本應於八十八年五月十二月縮刑 期滿。惟嗣因肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑四年，前開假釋因而撤銷， 目前在監執行中，至九十五年四月七日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案 紀錄簡覆表在卷可參，本件雖不構成累犯，惟可見其不知警惕，並參其犯罪之 動機、目的、販賣之次數、價額、獲利多寡、所生危害與犯後態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權如 主文所示。至販賣海洛因所得六千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案之分裝袋十 三個等物，屬被告己○○所有，經其供明在卷，尚未使用應屬預備供犯罪所用 之物，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。二、被告丙○○部分：
（一）公訴意旨略以：被告丙○○基於概括犯意，自八十七年九月至十一月五日止， 以0000000000及0000000000號行動電話聯絡，在桃園縣 桃園市○○路、寶慶路及南平路等處，以一小包半錢一萬六千元或一萬元之價 格，販賣第一級毒品海洛因與戊○○及陳建宏二人（二人共同出資購得後均分 ）十餘次。被告丙○○另基於概括犯意，於八十七年十二月底，在於桃園縣桃 園市○○路五十八號五樓，將價值二千元之第二級毒品安非他命約一公克出售 與陳志豪及駱和安二人；又於八十八年一月初某日晚上二十四時許，在桃園縣 八德市紫丁香汽車賓館，將重約四公克價值五千元之第二級毒品安非他命，販 賣與陳志豪及駱和安二人；復於八十八年一月中旬，在桃園縣八德市榮民之家 附近，將價值約五千元之第二級毒品安非他命（重約四公克）販賣與陳志豪及 駱和安二人，因認被丙○○告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之 販賣第一級及第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項 分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事 實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確 信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。苟積極證據不足以為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院 三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六 號判例可資參照。
（三）公訴人認被告丙○○涉有販賣第一級、第二級毒品海洛因、安非他命罪嫌，無 非以證人戊○○、陳建宏、陳志豪於警訊中之指述及通訊監察紀錄為論據。訊 據被告丙○○堅決否認有何販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，辯稱：000 0000000、0000000000號行動電話並非其所有，其僅認識駱 和安而已，並不認識戊○○、陳建宏、陳志豪等人，亦未販賣毒品海洛因及安 非他命等語。
（四）經查：
１證人戊○○於警訊時固指稱：「（你海洛因向何人購買？如何聯繫？交易地點 ？）我均以行動話0000000000、0000000000向綽號『阿 山』之男子購買，每次均向他購買一萬元，約購買過十餘次。最後一次是四天 前亦向他購買。最後一次交易地點均是約在我租住處大樓樓下交易」（見第二 四八三九號偵查卷第七頁）、「我之前所吸食的毒品海洛因均是向綽號『阿山 』之人所購買的，每次我都和陳建宏一起購買的，都是以行動電話00000 00000號與綽號『阿山』聯絡，總共向『阿山』購買毒品海洛因約十次左 右，每次與陳建宏二人以一萬元現金購買毒品海洛因一小包（幾公克不詳）， 最後一次是在去年（八十七年）十一月五、六日在桃市○○路、寶慶路口交易 購買」（見第九○九六號偵查卷第二一頁反面）。於偵查中亦稱：「八十七年 六、七月，應是八十七年六月間某日向他二人買，大多在寶慶路口、南平路口 ，大約均在附近與他們購買，半錢一萬六千元，我一直陸續到八十七年十一月 五日，共買十多萬」（見第一二八號偵查卷第二十頁反面）、「（有無販賣海 洛因給陳建宏？）沒有，我與他一起去南平路、寶慶路向『阿山 』、『阿峰 』買的，每次五千元或一萬元，我不知分量，大都買各五千元」「（如何與阿 山、阿峰聯絡？）阿峰0000000000、阿山0000000000」 （見一二八號偵查卷第二五頁反面）。
２而證人陳建宏於警訊時稱：「我第一次向戊○○買微量海洛因以二千元購得， 於八十七年九月上旬在其住宅內，當時係由戊○○提供針筒，並引導我施打之 方法，我向戊○○前後共買十餘次之多。自八十七年九月上旬至十一月七日共 計買了十三萬六千元海洛因。其中有二次購買一萬六千元，其他皆為每次買一 萬元」（見第二四八三九號偵查卷第十三頁反面至第十四頁）、「我所施打的 海洛因均是向綽號『阿山』及『阿沛』所購買的。我是於八十七年九月中開始 施打海洛因，均是由我的朋友戊○○以電話聯絡『阿山』，聯絡後再約定地點 交貨，每次購買海洛因毒品一萬六千元為半錢海洛因，我均和戊○○一起出錢 購買，每次購買海洛因毒品再各分一半使用（自己在家使用）。約三至五天， 要購買一次。每次購買一萬元或一萬六千元不等，總計向阿山購買海洛因毒品 已有十餘次，交貨地點在桃市○○路、寶慶路口或南平路、寶慶路口等地。約 購買十幾萬元」（見第九○九六號偵查卷第二十頁）。於偵查中稱：「（警訊 時稱毒品都是戊○○給你的？）是我和他合資一起去買的」（見第二四八三九 號偵查卷第二五頁反面）、「我們（指其與戊○○）一起出去向他二個（不知 姓名）朋友買的」「（如何買？）一起去，戊○○去聯繫拿回來後一人一半」 （見第一二八號偵查卷第二五頁）。
３證人戊○○與陳建宏雖均指有向綽號「阿山」購買海洛因，惟關於其二人是否 合買？購買之後如何分配？每次購買價格如何之陳述均有歧異。倘如戊○○所 述每次買一萬元，最後一次買一萬六千元，買來平分，陳建宏又何得如其所稱 其第一次購買二千元，其他有二次購買一萬六千元，其他每次買一萬元？又以 0000000000電話係向「阿山」或「阿峰」購買，戊○○亦先後陳述 不一，可見其對於如何購買海洛因情形之記憶並非清晰，尚難僅憑其指述而遽
認被告丙○○販賣犯行。
４上開0000000000、0000000000號行動電話分別登記在吳 曉菁、陳艷秋名下，有遠傳電信股份有限公司之客戶基本資料附卷可憑（見第 九○九六號偵查卷第十、十一頁），證人吳曉菁並稱：不知被冒名申請及盜拷 使用行動電話等情（見第九○九六號偵查卷第五至六頁）。又依卷附0000 000號電話之通訊監察作業報告表中記載，八十七年十月二十九至三十日、 十一月四至五日戊○○固有以0000000號電話與0000000000號行動電話之「阿三」詢問每件價格如何，並以糖果之密語聯絡欲購買毒品情 （見第一二八號偵查卷第一三七至一四一頁）。惟被告丙○○堅詞否認有以該 電話與戊○○聯繫，查獲本案之臺北縣警察局三峽分局亦無法提出上述通訊監 察錄音帶以供核對對話內容及「阿三」是否即為被告丙○○之聲音，有臺北縣 警察局三峽分局八十九年七月八日北警峽刑字第一二二二五號函附卷可稽（見 原審卷第一六一頁）。且0000000000號行動電話於八十七年十一月 四日、五日亦無與0000000號電話通話之紀錄，有通訊監察作業報告表 、和信電訊股份有限公司通聯紀錄表足參（見第一二八號偵查卷一六三至一九 二頁），是上開通訊監察作業報告表已難作為被告丙○○販賣毒品之證據。況 依該通訊監察作業報告表記載，對話雙方僅論及物品與價格，尚無販賣之合意 及交易之約定等事項，且與證人戊○○前揭所述情形並不合致，自難據為販賣 毒品之論據。又戊○○以0000000號電話與0000000000號行 動電話對話之譯文，戊○○係叫對方「阿峰」（見第一二八號偵查卷第一三七 頁），顯非被告丙○○，自不得據以認定被告丙○○藉此聯絡以販賣毒品。 ５臺北縣警察局三峽分局另於原審提出八十七年十一月二日之電話監聽錄音帶（ 見原審卷第一三○頁），經本院命製作譯文（見本院卷㈠第一七四至一七五頁 ）。其中關於戊○○與被告丙○○之對話內容，係被告丙○○向戊○○問有無 糖果或軟的，並非本件公訴意旨所指之之戊○○向被告丙○○購買毒品。又證 人戊○○另指其以0000000000號電話向被告丙○○購買海洛因云云 ，經查上開0000000000號電話係被告丙○○之弟丁○○所有，經證 人丁○○供明在卷（見第九○九六號偵查卷第三頁反面），並經被告丙○○是 認其有使用過（見第九○九六號偵查卷第四一頁、本院卷㈠第一五一頁），惟 辯稱其僅使用過數日，未用以販賣毒品（見本院卷㈠第一五一頁）。證人丁○ ○稱：其曾於約二年前借給丙○○過二、三次，均幾天後就歸還，該電話曾經 不見掛失過（見本院卷㈠第一八○頁），復經遠傳電信股份有限公司九十年七 月三十日遠傳九十（客發）字第五○九七四號函稱上開電話曾於八十七年十月 二十四日掛失並申請更換新ＳＩＭ卡（見本院卷㈠卷第一九一頁），固可認定 被告丙○○曾經使用過該電話號碼。又依卷附通訊監察作業報告表之譯文，戊 ○○雖有以0000000號電話與0000000000號電話，於八十七 年十月二十一與綽號「阿山」聯絡，向「阿山」問及有無東西、有無糖果或軟 的及價格如何等情（見第一二八號偵查卷第一三二至一三四頁），然亦無買賣 之合意及交付之約定，且如前述與0000000000號相同情形，並無錄 音帶可供核對，且上述對話時間適於丁○○申請掛失之前，無從確定是否借用
被告丙○○使用時所為之對話。
６又證人陳建宏、戊○○雖均於警局指認被告丙○○口卡，然證人戊○○於偵查 中稱：「（你吸的海洛因向誰買的？）我跟戊○○去買的，他帶我去買的，那 二個人我不認識，我買時沒下車，我坐車上，由戊○○下車」「（有無指認過 丙○○、己○○？）因我沒下車，所以我無法確認是他們二人」（見第二七一 號偵查卷第六四頁），於原審稱：「（有看過販毒之人嗎？）沒有。是我載他 去，我在車上，由他去買的，我和他合買多少次我已忘記了」（見原審卷第八 一頁）、「（是否看見被告丙○○販賣毒品給郭建安？）沒有」（見原審卷第 八四頁），詳稱並未下車看過被告丙○○。而證人戊○○於警訊稱：「（經警 方提示丙○○的照片，是否為你向綽號阿山購買毒品海洛因的嫌犯？）我不認 識照片上之人，因我想每次和我們交易毒品之人應該不是綽號『阿山』本人， 所以現照片上之人我不敢確定是綽號『阿山』本人」（見第九○九六號偵查卷 第二二頁），於偵查中稱：「（提示口卡）是阿山？）有像」（見第一二八號 偵查卷第二十頁）、「（為何在警訊指認口卡？）我確實不認識，出面的不是 他們二個」（見第二七一號偵查卷第五四頁反面）、「（八十八年三月三日借 提丙○○供你指認？是他賣你毒品？）我有指認，但我不認識他，我不是向口 卡上之丙○○買的」（見第二七一號偵查卷第六五頁），於原審稱：「（在現 場之人被告丙○○，你是否認識？）不認識」（見原審卷第七九頁）、「（你 毒品向何人所買？）向阿山買的，但真名我並不知道。現場的被告丙○○我並 不認識」（見原審卷第一○六頁），對於被告丙○○說有像，或者不認識，亦 無法確認即係被告丙○○出面販賣海洛因。
７有關販賣陳志豪與駱和安二人安非他命部分，證人陳志豪固於警訊指稱其施用 之安非他命是與駱和安一起向被告丙○○購買（見第九○九六號偵查卷第二三 頁反面至第二四頁）。惟證人駱和安證稱：「 (是否有向阿山買過毒品？）沒 有」（見原審卷第一五九頁）、「（你與被告丙○○如何認識的？）我犯盜匪 案件，在逃亡時，經朋友介紹才認識的」「（你是否有向丙○○買海洛因、安 非他命？）都沒有」（見原審卷第一九○、第一九一頁）、「（你是否有因毒 品被查獲？是否在警訊時有說：丙○○販毒給你？）都沒有，但我在盜匪逃亡 時，有向陳志豪說：若有被抓到，將事情都推給丙○○」等情（見原審卷第一 九三頁），與陳志豪所述並不相同，且詳稱並未與陳志豪一起向被告丙○○買 過安非他命，而是向陳志豪說把事情推給丙○○。嗣證人陳志豪於原審改稱： 其係向「阿朋」買毒品，沒有向被告丙○○買過等情（見原審卷第一九二頁） ，自難以其等供述即認被告丙○○有何販賣安非他命之犯行。至證人陳志豪雖 於警訊指及被告丙○○係以車牌號碼ＫＺ─一二○八號自用小客車（丁○○所 有，車籍作業系統查詢認可資料見第九○九六號偵查卷第十八頁）載送毒品（ 見第九○九六號偵查卷第二四頁反面），惟此不過陳志豪或知被告丙○○其人 ，知道駕駛之車輛，並非表示即係向被告丙○○購買安非他命。 ８證人戊○○、陳建宏、陳志豪等人因為警查獲其涉非法施用第一級、第二級毒 品海洛因或安非他命，而涉犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪嫌 。依毒品危害防制條例第十七條規定，犯非法施用第一、二級毒品之人供出毒
品來源因而破獲者，得因而減輕其刑之規定。因此對於其等所供之毒品來源， 尤須注意是否與其他事證相符，以確保其供詞之正確性，以免其任行供出非毒 品上源之他人，以僥倖冀圖減刑。是自非得以戊○○、陳建宏、陳志豪等人指 述，即遽認被告丙○○販賣毒品犯行。
９被告丙○○於本案通緝中，於八十八年二月六日，在桃園縣八德市○○路五三 三巷一八弄一六號前空地為警緝獲。雖在其所駕駛之ＫＺ─一二○八號自小客 車上查獲現金四萬五千元、海洛因（毛重一．二公克）、安非他命五包（毛重 一二．五公克）、殘餘空袋一個、分裝夾鏈袋一包、裝毒品金飾袋二個。然被 告丙○○除承認四萬五千元為其所有外，堅決否認其他之扣押物為其所有，供 稱毒品係棄車逃跑之「阿義」所遺留等語，已難以臆測方式遽認該金錢係被告 販賣毒品之所得。且縱然認該毒品為被告所有，惟其數量非鉅，與一般為計算 毒品成本，往往備有電子秤錙銖必較毒品重量，並備有大批分裝夾鏈袋供分裝 販賣毒品之情形顯有不同。況被告丙○○為警查獲時所採集尿液經送鑑定結果 ，認有毒品嗎啡及安非他命陽性反應，有法務部調查局檢驗通知書附卷可憑， 可見被告丙○○本身有施用海洛因及安非他命之行為，則其所持有之前揭毒品 及分裝袋，是否係供己施用，即非無合理質疑存在。故縱該毒品為被告丙○○ 所有，亦不能僅以其持有上揭毒品及分裝袋，即認定係販賣毒品之用。 綜上所述，尚難認被告丙○○有公訴意旨所指之販賣海洛因及安非他命犯行， 此外復查無其他具體事證足資證明確有上開犯行，自屬不能證明其犯罪。（五）原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告丙○○犯罪不能證明，依法 為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人提起上訴，認被告丙○○販賣毒品之事 實，業經證人戊○○、陳建宏、陳志豪、駱和安指述在卷，且經監聽以糖果之 密語交易，並於所駕之自用小客車內查獲毒品等物，指摘原判決不當，認應成立販賣犯行云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰
法 官 王 詠 寰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 駱 麗 君
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。