臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第八二七號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字
第四二七號，中華民國八十九年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署八十九年度偵字第五八一號、第九０五號）提起上訴，及臺灣桃園地方法
院檢察署移送本院併辦（併辦案號：八十九年度偵字第八三三四號），經判決後，由
最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品暨執行刑部分撤銷。戊○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年；第二級毒品安非他命貳小包（經鑑驗後餘淨重叁點零肆伍貳公克）、貳小包（經鑑驗後餘淨重拾貳點貳肆陸玖公克）、肆大包（經鑑驗後餘淨重伍拾伍點肆陸捌柒公克）、肆大包（經鑑驗後餘淨重肆拾點叁零零壹公克），均沒收銷燬之；電子秤壹台、大夾鏈袋叁拾只、小夾鏈袋叁拾壹只、削尖吸管壹支，均沒收；販毒所得新台幣壹萬肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○綽號「孔鏘」（其妹鄭媚娟則稱呼其「馬哥」）前有四次違反麻醉藥品管 理條例前科，其中於民國八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，非法吸用 化學合成麻醉藥品安非他命部分，經台灣新竹地方法院以八十二年度訴字第五九 一號判處有期徒刑七月確定，販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，經本院以八 十二年度上訴字第七００二號判處有期徒刑五年六月確定，並定應執行有期徒刑 五年十月；又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度 上訴字第三五０三號判處有期徒刑九月確定，二案接續執行，於八十八年一月五 日假釋出監，戊○○於假釋期間復於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經台灣桃園地方法院以八十九年度訴字第四二七號就持有第一級毒品部分判處 有期徒刑四月確定，並經裁定撤銷前開八十二年、八十三年間違反麻醉藥品管理 條例案件之假釋，應執行殘刑五年七月二十日，現在執行中（不構成累犯）。二、戊○○明知安非他命係八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效之 毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販 賣，竟意圖牟利，並基於概括之犯意，自八十八年間某日起，連續二次，在桃園 縣中壢市○○路某電動玩具店，向不詳姓名年籍綽號「阿富」之成年男子，分別 以台幣（下同）一萬五千元、五萬三千元販入安非他命二十五公克及三兩，或從 中抽取部分供己施用，或分裝成一公克或一公克餘之小包，即以其所有之行動電 話門號0000000000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之行動電話與戊 ○○聯絡，約定交貨地點及價錢、數量之方式進行交易，而分別於八十八年七月 初某日、同年七月底某日、同年八月間某日，先後在桃園縣平鎮市○○路十四巷 四九弄三號、中壢市○○○街、慈惠三街口等處，連續三次（起訴書誤載為八十
八年七、八月間每隔三、四日即向戊○○購買一次）各販賣第二級毒品安非他命 予綽號「柑仔」之己○○施用（己○○施用毒品部分，由檢察官另行處理），除 第一次一公克，售價二千元外，其餘二次均為一公克餘，售價三千元，從中牟利 。迨八十八年九月二十九日中午十二時零分二十六秒、十二時四分零二秒時，己 ○○又以其所有之0000000000號行動電話向持有000000000 0號行動電話之戊○○聯絡購買五千元之安非他命，並由戊○○親自將安非他命 送至中壢市○○○街、慈惠三街口交付予己○○，己○○則交付價金五千元予戊 ○○。而於同日十五時至十五時二十四分十四秒前間某時，己○○在位於中壢市 ○○街五六號之「登揚保齡球場」前為警查獲，並當場在己○○身上查得安非他 命二小包（經鑑驗後剩餘淨重三．０四五二公克），嗣己○○於警方追問其所持 有之安非他命來源時，即供出係於前開時地向綽號「孔鏘」男子以上開行動電話 為聯絡工具購買之，己○○即在警方授意下，於同日十五時二十四分十四秒以上 述同一行動電話與綽號「孔鏘」之戊○○聯絡要求再度購買安非他命五千元，雙 方於電話中約妥買價、數量，惟因戊○○以其人正在醫院就診無法前往交貨，要 己○○再打另支行動電話0000000000號與鄭媚娟聯絡（鄭媚娟涉嫌共 同販賣毒品部分，另案審理），其會交待鄭媚娟送去約定地點即中壢市○○○街 、慈惠三街口，而戊○○於同日下午三時二十六分五十秒再以所有上開行動電話 通知知情亦有販售第二級毒品安非他命以營利犯意聯絡之鄭媚娟，交待鄭媚娟至 所承租之中壢市○○○街四十號二樓房屋內取出戊○○所有藏置於屋內之安非他 命二包至上開約定地點交付與己○○，而於同日十五時二十七分五十八秒、十五 時三十九分五十一秒己○○亦以上開鄭媚娟所使用之行動電話與鄭媚娟聯絡交貨 事宜。鄭媚娟果依戊○○之指示至所承租之上開房屋內取出二包安非他命，並依 約至約定地點交付安非他命予己○○，而於八十八年九月二十九日十六時三十分 許，鄭媚娟攜帶安非他命抵達中壢市○○○街、慈惠三街口時，旋為在該處埋伏 守候之警員逮獲，並當場於鄭媚娟身上查扣安非他命二包（經鑑驗後餘淨重十二 ．二四六九公克），及其夫李紹隆所有，由鄭媚娟與李紹隆共同使用之0000 000000號行動電話一支，另於同日十七時許，經警前往鄭媚娟位於前開中 壢市○○○街四０號二樓租屋處搜索，扣得戊○○所有藏置於該屋內賣剩之安非 他命四大包（驗餘淨重五五．四六八七公克）、四大包（驗餘淨重四０．三００ 一公克），及其所有，分別供、預備供販賣安非他命所用之大夾鏈袋三十只、小 夾鏈袋三十一只、電子秤一台、削尖吸管一支，及未經許可，無故持有第一級毒 品海洛因二小包（持有第一級毒品部分，業經戊○○於本院撤回上訴而確定）， 以及非供犯本罪所用之吸食器一組、殘餘安非他命空袋一只、湯匙一支、帳單一 張。又戊○○承前開意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年 十二月間某日，在桃園縣楊梅鎮○○○路麥當勞前，以一小包（０點一公克）一 千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予丙○○施用。嗣經警循線於八十九年一 月六日十三時許在戊○○位於桃園縣楊梅鎮上陰影窩一○五號住處查獲戊○○。三、案經桃園縣警察局中壢分局報請及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴 及同署檢察官移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承於八十八年九月二十九日下午有打電話給鄭媚娟 ，叫鄭媚娟到租屋處拿東西給己○○，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之 犯行，辯稱：八十八年九月二十九日中午己○○打電話給伊，說他有五千元，要 與伊一起合買安非他命，己○○說他有藥癮，伊就拿安非他命給他吸食，因為伊 當時只剩下一點安非他命，要再去買安非他命，己○○就說要一起合買，己○○ 合買的安非他命五千元部分，伊包好拿給鄭媚娟，鄭媚娟在不知情之下幫伊拿給 己○○，又伊僅提供安非他命予丙○○吸食，有二、三次，伊有向丙○○借一千 元，但不是賣安非他命的錢，查扣之安非他命均是伊吸食用，分裝袋是伊拿來外 出時分裝用云云。
二、經查：
㈠被告戊○○於檢察官偵查、及原審調查時時供稱：是「馬哥」賣安非他命給己○ ○的，0000000000號行動電話是「馬哥」的，伊很少用，當天己○○ 打電話給「馬哥」要買安非他命，因「馬哥」陪伊在醫院看病，無法拿安非他命 予己○○，伊就打電話給鄭媚娟，請鄭媚娟到租屋處拿安非他命交給己○○，伊 並無販賣云云（見八十九年度偵字第五八一號偵查卷第七一頁反面、第七二頁正 面，原審卷第二二頁正面、第二三頁正面），惟於本院八十九年度上訴字第三八 五三號九十年三月五日訊問時改稱：沒有綽號叫「馬哥」的人，安非他命是伊與 己○○合資購買云云（本院八十九年度上訴字第三八五三號卷第七三頁、第七七 頁），所供前後矛盾，是否屬實，即有可疑。況己○○自八十八年七月間起，即 向綽號「孔鏘」之被告購買安非他命，而於八十八年九月二十九日中午再向被告 購買五千元安非他命，於同日十五時至十五時二十四分十四秒前某時即為警查獲 ，並供出毒品來源之事實，迭據己○○於警訊及檢察官偵訊時指述綦詳，並當庭 指證被告即為綽號「孔鏘」之人無誤（見八十九年度偵字第五八一號偵查卷第十 三頁正面、第十四頁正面、反面、第二十頁正面、反面、第六十頁正面、反面） ，並有己○○當日為警查獲之安非他命二包扣案可證（扣於臺灣桃園地方法院八 十九年度訴字第一八七號被告鄭媚娟違反毒品危害防制條例案件），而己○○被 警查獲後供出所持有之安非他命係向被告所買受，並依警方指示，立即再以電話 聯絡向被告購買安非他命，被告並指示其妹鄭媚娟為之送貨，而於上開時地鄭媚 娟前往送交安非他命予己○○時，亦為警查獲，並當場於鄭媚娟身上查得安非他 命二包，隨後並至鄭媚娟位於中壢市○○○街四０號二樓之租屋處搜索，並再查 得戊○○所有安非他命八大包及分裝安非他命用之大夾鏈袋三十只、小夾鏈袋三 十一只、電子秤一台、削尖吸管一支等情，迭據鄭媚娟於偵查、原審及本院前審 九十年二月十九日訊問時及其本身所涉毒品案件於臺灣桃園地方法院審理時證述 明確（見同上偵查卷第四二頁反面至第四四頁、第六四頁正面、反面，原審卷第 三三頁、第四一頁、第六三頁反面至第六五頁），並有鄭媚娟違反毒品危害防制 條例案電話通話紀錄及己○○所有0000000000號行動電話門號通聯紀 錄、用戶名稱林淑華之0000000000號門號通聯紀錄、鄭媚娟持有使用 之0000000000號門號通聯記錄各一紙（見前開偵查卷第三三頁至第三 六頁）、鄭媚娟為警查獲現場繪製圖一紙在卷可稽（見前開偵查卷第三七頁）， 且鄭媚娟亦因本件共同販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處共同販賣
第二級毒品罪刑在案，有臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一八七號之刑事判 決書可稽。雖被告於原審一再辯稱：己○○係向「馬哥」買安非他命，因「馬哥 」陪伊在醫院看病，無法拿安非他命予己○○，伊就打電話給鄭媚娟，請鄭媚娟 到租屋處拿安非他命交給己○○，是「馬哥」在販賣，非伊販賣云云，及鄭媚娟 於被查獲後，於最初警訊及檢察官訊問時亦推稱：係「馬哥」叫伊送貨的云云， 惟鄭媚娟於原審調查時已供承稱：並無「馬哥」其人，是伊亂講的，當日就是被 告打電話叫伊送貨的等語（見原審卷第六四頁反面），而被告於本院前審九十年 三月五日訊問時亦坦承：沒有綽號叫「馬哥」的人等語，足認「馬哥」確為被告 與鄭媚娟為脫罪而虛構者。況被告為鄭媚娟之親哥哥，迭據被告及鄭媚娟坦認在 卷（見前開偵查卷第四二頁反面、第九三頁正面），同案被告鄭媚娟於偵訊中復 坦承：「馬哥」即戊○○等語（見前開偵查卷第四二頁反面），而被告於本院調 查時亦供稱：伊為客家人，馬哥即客語哥哥之意（見本院九十年十月十五日訊問 筆錄第三頁），顯見鄭媚娟所謂「馬哥」即指被告。另0000000000號 行動電話均為被告所使用，此不僅被告於偵查及原審審理中均坦承以上開電話在 八十八年八月二十四日十六時五十分零三秒、零二十二秒向於臺灣桃園地方法院 檢察署觀護人室三股觀護人請延期保護管束之報到，並有通聯紀錄及被告之保護 管束之情況約談報告表二紙附卷（見同上開偵查卷第一五五頁、第五十頁至第五 一頁），另扣案鄭媚娟所有之電話簿上亦確實記載戊○○之行動電話號碼為00 00000000號（該頁影本見同上開偵查卷第四九頁），及證人鄭媚娟於原 審訊問時亦供承稱：電話簿上該頁所記載之電話號碼確為被告之電話號碼等語（ 見原審卷第六四頁），是被告即係該行動電話之使用人，益證「馬哥」即被告， 被告空言否認伊為該支行動電話之使用人，於原審辯稱行動電話是「馬哥」的， 己○○是打電話向「馬哥」買安非他命云云，顯為脫罪卸責之詞，不足採信。再 被告於本院雖辯稱：安非他命係伊與己○○合資購買云云，惟被告於原審審理時 已供稱：「〈為何鄭媚娟拿安非他命給他（己○○）？〉我是叫鄭媚娟去向他拿 錢，他說他要還我錢，己○○還說要先向我借安非他命，我就叫鄭媚娟拿過去． ．．」；「（為何叫鄭媚娟拿十三點多公克的安非他命給己○○？）因為己○○ 說要向我"提藥"，我就叫鄭媚娟拿過去了」；「（提藥是何意思？就是說他要用 安非他命，我就先給他用」；「（是否要跟他收錢？）不要，他還我安非他命就 好了」云云（見原審卷第九三頁至第九四頁），益證被告前後所辯稱：安非他命 係己○○與「馬哥」交易及合資購買等情，有諸多矛盾不合理之處，均不足採。 而己○○於八十八年九月二十九日十五時多許，依警察指示以電話聯絡被告價購 安非他命，被告立即允諾且指示其妹鄭媚娟為伊送貨，顯然己○○並非初期向被 告購買安非他命，二人間之交易定已有相當次數，認己○○於偵查中所指稱：自 八十八年七月間起即向被告購買安非他命等語，與事實相符，且警方於八十九年 九月二十九日查獲鄭媚娟當日，又在上址鄭媚娟租屋處查得被告所持有之安非他 命八大包，淨重達九十五公克餘，再併入鄭媚娟上述所持有被查得被告所有安非 他命之數量，被告於平時即持有安非他命達一百公克以上，顯已超越一般人自己 施用所需要之量，足認被告長期間有販賣安非他命予他人之犯行無誤，是己○○ 所指稱自八十八年七月間起即向被告購買安非他命多次一節，可堪採信。證人己
○○於偵訊中稱：八十八年九月二十九日係第一次向被告購買安非他命云云（同 上偵查卷第二十頁正面、反面），核與常情不符，亦無足採。又我國刑事訴訟不 採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得資為證據之資料，一經 在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五年度台上字第九三三 號判例參照），然此非謂警調機關在實施犯罪偵查時可不擇任何手段，在任何案 件中，任行違法蒐證，因之，警調機關如以強暴、脅迫等手段取得之被告之自白 ，因鑑於人身自由之不可受侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力（刑 事訴訟法第一百五十六條第一項參看）。然警調機關在偵查販毒等重大危害社會 治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之 保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「陷害教唆」，於販 毒案件中，自屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒 品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此 等案件中，由「陷害教唆」所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法 院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問。況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即 具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意。
㈡證人己○○雖於檢察官偵查中證稱：伊自八十八年七月起，約每三至四日即向戊 ○○購賣一次安非他命等情（同上偵查卷第六十頁反面）。其就次數、數量、每 次價款各若干之事實，並未明確供述。其於本院調查時則明確證稱：「（你每次 出多少錢？）我有出過二次三千元，一次二千元。」、「（安非他命多重？）每 次都是買壹包，再來分裝，買回後，被告就分裝好再拿給我，有一次是在我家， 二次在中壢慈惠二街與慈惠三街交叉口交給我，給我安非他命我可以用好幾次， 三千元差不多一公克多，二千元約一公克。」、「（你怎會有被告的行動電話號 碼？）是他給我的。」、「時間不定，有錢的話就買，我的習慣約是七月初買， 月底再買，八月再買，第一次是我出二千元。」等語（本院九十年九月二十五日 訊問筆錄第三頁、第四頁），已明確供認有於八十八年七月初某日、同年七月底 某日、同年八月間某日，先後在桃園縣平鎮市○○路十四巷四九弄三號、中壢市 ○○○街、慈惠三街口等處，分別交付被告二千元、三千元、三千元，並從被告 處取得安非他命一公克、一公克餘、一公克餘，雖證人己○○證稱：伊係與被告 合資購買，惟按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之 詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外 ，自不得任意捨初供不採（最高法院七十三年台上字第三九九八號判決意旨參照 ）。查警方依據證人己○○證言，再利用己○○為餌，引誘被告，因被告正在醫 院，乃委託其妹鄭媚娟出面販賣安非他命時，警方在約定地點逮捕鄭媚娟時，並 自鄭媚娟身上扣得安非他命二包，已如前述，並經證人即中壢分局刑事組小隊長 劉天霖於原審法院八十九年度訴字第一八七號鄭媚娟違反毒品危害防制條例案件 調查中證稱：「．．．，在中壢登揚保齡球場查獲己○○，我們就請冀某供出上 手，即用電話0000000000號向孔鏘說要買安（非他命），00000 00000買五千元，．．．，在聯絡孔鏘時最少有打電話二通以上，我們即派 員至現場埋伏，．．．」、「因當時人很少，所以見到鄭女即去盤查」、「（安 非他命如何包裝？）用衛生紙包裝，打開就知道是安（非他命）」等語（見原審
卷第三六頁、第三七頁），若如證人己○○事後所稱，其係與被告合資購買安非 他命，則被告焉有尚未向己○○收錢即託人隨身攜帶安非他命之理？且警方於被 告住處另搜扣得安非他命四大包（驗餘淨重五五．四六八七公克）、四大包（驗 餘淨重四０．三００一公克），共淨重九十五點七六八八公克，被告持有之毒品 顯逾通常所需。被告於本院調查時供稱：一天施用安非他命量達四、五公克云云 ，乃事後飾卸之詞，不足採信。且被告供述扣案之安非他命係其於八十八年間某 日在中壢市○○路某電動玩具店，向綽號「阿富」之成年男子，先後二次購買所 得，一次買一萬五千元，一次買五萬三千元等語（見本院九十年十月十五日訊問 筆錄第三頁、第四頁），可知被告均係向綽號「阿富」者購買毒品安非他命，並 非向不特定人購買，是被告既有固定之毒品來源，洵無無處購買毒品之虞，則被 告於先前購買大量之毒品安非他命，尚未用罄，旋又購買超乎一時所需之大量之 毒品安非他命，其因欲販賣而販入毒品安非他命甚明。是本案非但查無證據證明 證人己○○上開證詞係屬虛偽，反足證明其事後更易之詞，與事實不符，揆諸首 揭說明，自無捨其初供不採，逕信其翻異所言之理。 ㈢又被告辯稱：沒有圖利云云，惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨 時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣安 非他命行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告無任意將安非他命讓與他人之可能 ，況本件被告係以二十五公克一萬五千元向綽號「阿富」者販入安非他命（見偵 查卷第三九頁反面），則一公克安非他命進價為六百元，零點一公克安非他命進 價僅六十元，而被告以每零點一公克安非他命一千元及一公克安非他命二千元不 等之價格販賣與丙○○、己○○（見本院九十年九月二十五日訊問筆錄第三頁、 九十年十月三十日訊問筆錄第三頁），是被告行為時具營利意圖，亦屬灼然。本 案被告雖矢口否認有販賣毒品安非他命之行為，但尚難執其辯詞遽行推翻已明確 之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平。此 外復有己○○身上所查獲之安非他命二小包、鄭媚娟身上所查獲之安非他命二小 包、上開鄭媚娟租屋所查獲之安非他命八大包、被告所有用以分裝安非他命之電 子秤一台、大夾鏈袋三十只、小夾鏈袋三十一只、削尖吸管一支扣案可資佐證（ 以上均扣案於本院八十九年度訴字第一八七號被告鄭媚娟所涉毒品案件），而扣 案之安非他命經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，均含有甲基安非他命成份 ，其中己○○所持有被查獲之二小包者經鑑驗後餘淨重三．０四五二公克（原淨 重三．０七九三公克），其中鄭媚娟所持有被查獲者經鑑驗後餘淨重十二．二四 六九公克（原淨重十二．三四五六公克），其中在鄭媚娟租屋處被查獲者，其中 四包鑑驗後餘淨重四０．三００一公克（原淨重四０．三六九一公克），其中四 包經鑑驗後餘淨重五五．四六八七公克（原淨重五五．五八三七公克），此有憲 兵司令部刑事鑑識中心八十九年三月二十八日綱得字第０四０六八號鑑定通知 書及八十九年五月三十日綱得字第０六六六三號鑑定通知書各一紙在卷（見原
審卷第一○○頁至第一○二頁）可憑，本件事證已臻明確，被告有此部分販賣安 非他命犯行，洵堪認定。至證人己○○於本院九十年四月二十三日訊問時證稱： 八十八年七月開始有跟被告買安非他命，次數伊忘記了，伊向被告拿安非他命， 被告都有拿給伊，但被告沒有跟伊拿錢，伊被抓在地院的時候沒錢交保，就叫被 告幫伊交保，交保金是被告出的，伊當時被抓的時候，藥癮發作，也不知道筆錄 寫什麼云云，與常情不符，且證人即制作己○○警訊筆錄之警員丁○○於本院前 審九十年四月九日訊問時證稱：己○○警訊筆錄是己○○自由意志下所為陳述， 並無對己○○刑求或以條件交換利誘，己○○和被告聯絡是要購買毒品，引誘上 線毒販出來，我們在保齡球館外先查獲己○○，我們詢問毒品來源，己○○說願 意打電話給毒品來源，後來約定時間，地點在慈惠三街，伊同事到現場盤查，就 當場查獲鄭媚娟持有毒品等語（見本院八十九年度上訴字第三八五三號卷第一０ 六頁、第一０七頁），證人己○○於本院前審所為證述，顯為事後迴護被告之詞 ，不足採信。又證人即制作鄭媚娟警訊筆錄警員乙○○於本院九十年四月二十三 日訊問時證稱：鄭媚娟警訊筆錄是出於鄭媚娟自由意識下所為陳述，訊問當時鄭 媚娟的先生也在場等語（見本院前開卷第一二九頁、第一三０頁），足證被告辯 稱：鄭媚娟警訊筆錄係出於警方誘騙下所作之供述云云，亦不足採。 ㈣又桃園縣警察局中壢分局刑事案件報告書固記載於八十八年九月二十九日十六時 在中壢市○○街五六號登揚保齡球館查獲己○○，有該報告書在卷可按，然依卷 附前開鄭媚娟違反毒品危害防制條例案電話通話紀錄及己○○所有000000 0000號行動電話門號通聯紀錄、用戶名稱林淑華之0000000000號 門號通聯紀錄、鄭媚娟持有使用之0000000000號門號通聯記錄所載， 證人己○○係於八十八年九月二十九日十五時二十四分十四秒以0000000 000號與被告聯絡要求再度購買安非他命五千元等情，是證人己○○既係於八 十八年九月二十九日中午十二時許，以五千元價款向上訴人購得安非他命二包後 之同日下午為警查獲，則該己○○被查獲後，於警方追問其來源時，供出係購自 被告，遂以上述之行動電話再與被告聯絡，要求再度購買，證人己○○被警查獲 之其時間自在同日十五時二十四分十四秒之前，參以證人劉天霖亦證稱：是在八 十八年九月二十九日下午約三、四時，在中壢登揚保齡球場查獲己○○等語（見 原審卷第三六頁），以及證人己○○於本院調查時證稱：伊在登揚保齡球館被查 獲，警察要伊在保齡球館內打電話將被告釣魚出來等語（見本院九十年九月二十 五日訊問筆錄第五頁），足見己○○應係在同日十五時二十四分十四秒前即被警 查獲。
㈤再者，被告雖矢口否認販賣安非他命予丙○○云云，惟被告於警訊時供稱：丙○ ○警訊所供於八十八年十二月某日在楊梅交流道旁麥當勞前（即桃園縣楊梅鎮○ ○○路麥當勞前）以一小包一千元之代價購買安非他命，不是向伊購買，是伊介 紹綽號「阿山」的朋友賣給丙○○的云云（見偵字第八三三四號卷第十頁）；惟 於檢察官偵訊時改稱：伊未向丙○○收一千元，丙○○有拿錢出來，但伊未收云 云（見偵字第八三三四號卷第三十九頁）；於本院前審九十年五月四日訊問時又 改稱：一千元是向丙○○借的，不是賣安非他命的錢云云，前後所供已有矛盾， 是否屬實顯有可疑。再被告戊○○承前開意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概
括犯意，於八十八年十二月某日在桃園縣楊梅鎮○○○路麥當勞前以一小包一千 元之代價，販賣安非他命予丙○○施用等情，業據證人丙○○於警訊時證述：「 （安非他命向誰購買？）我於八十八年十二月某日在楊梅鎮○○○路麥當勞前向 戊○○購買安非他命一次一小包新台幣一千元」等語綦詳（見偵字第八三三四號 卷第十五頁反面），且與證人即被告同居女友陳淑梅於偵訊時亦證稱：丙○○拿 安非他命有給過錢，是給戊○○不是給伊，當時丙○○打電話給戊○○，說要一 千元的東西（指安非他命），戊○○就用車載伊拿安非他命給丙○○，丙○○付 過二、三次，是丙○○打呼叫器約戊○○，戊○○再叫伊回電問丙○○做什麼， 且有時戊○○會帶伊至丙○○處，一手交錢，一手交貨，看過二、三次，有時丙 ○○會欠錢等語（見偵字第八三三四卷第三四頁正面）大致相符，足證證人丙○ ○於警訊時之指述屬實。雖證人陳淑梅證述被告戊○○販賣安非他命與丙○○之 次數為二、三次，惟除證人丙○○坦承向被告購買安非他命一次之犯行外，其餘 販賣行為並無其他積極證據足資證明，然此亦無礙於被告曾於八十八年十二月某 日在桃園縣楊梅鎮○○○路麥當勞前以一小包一千元之代價，販賣安非他命予丙 ○○之事實認定。至證人丙○○於檢察官偵訊時翻異前詞改稱：戊○○沒有跟伊 收錢，伊因不好意思拿一千元給被告買其他東西云云，於本院前審九十年五月四 日訊問時又改稱：被告有拿安非他命給伊吸食過，但沒有拿錢，一千元是伊借給 被告的車錢，且一千元也不是當天給被告云云，於本院九十年十月三十日調查時 亦證稱：伊與被告不熟，被告提供伊安非他命但未收錢云云，前後矛盾，且既稱 與被告不熟，被告何敢隨意提供毒品且又不收錢？復與證人陳淑梅所證述一手交 錢一手交貨之情節不符，核屬事後迴護被告之詞，均不足採。本件事證已臻明確 ，被告有此部分犯行，亦堪認定。
三、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，於八十七年五 月二十日經總統公布，同年五月二十二日零時起生效施行，安非他命依該條例第 二條第二項第二款規定屬第二級毒品，被告戊○○先後五次非法販賣安非他命既 遂，及最後一次為警逮獲而販賣未遂（因八十八年九月二十九日十六時三十分許 共犯鄭媚娟被查獲當時，係警方利用己○○誘出被告，因此己○○並無購買安非 他命之意，雖被告與鄭媚娟有販賣之意而欲交付安非他命，尚未完成買賣，亦僅 得論以販賣未遂罪），核其所為係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂 罪（公訴人誤引為同條例第十四條）及同條第五項之販賣未遂罪。公訴人就前開 被告於八十八年九月二十九日十五時許之販賣安非他命予己○○之行為部分，認 係構成毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，起訴法 條尚有未洽，應予變更。其先後五次販賣既遂與一次未遂犯行，時間緊接，犯罪 構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以販賣既遂一罪（ 按：販賣第二級毒品部分之犯行，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重） 。其販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告就八十八年九月二十九日十五時許之販賣安非他命予己○○之行為部分，與 鄭媚娟間有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。公訴人認被告與鄭媚娟自八十 八年不詳時間起即共同販賣第二級毒品安非他命，尚有誤會。又公訴人雖未就被 告販賣安非他命予丙○○之行為部分起訴，惟此部分事實與已起訴被告販賣安非
他命予己○○之行為部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院 自得併予審究，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決事實僅記載被 告戊○○基於意圖營利販賣第二級毒品之概括犯意，自八十八年七月起，連續販 賣第二級毒品安非他命予綽號「柑仔」之己○○多次，約每三至四日販賣一次， 從中牟利等情。於被告所販賣予己○○之安非他命，其次數、數量、每次價款各 若干之事實，竟毫無記載，難謂於犯罪事實已有合法之認定，自不足為適用法律 之基礎。㈡原判決就被告販賣安非他命予丙○○之行為部分，漏未審酌，亦有未 當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，惟檢察官上訴意旨執 此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品暨 執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告品行、販賣安非他命危害他人、販賣之數量、 次數、曾有販賣安非他命前科在假釋期間猶不知悔悟、販賣安非他命所得尚非甚 多，公訴人請求併科罰金新台幣一百萬元尚無必要，所生危害及犯罪後之態度等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。五、前述所查獲鄭媚娟所持有之毒品安非他命二小包（經鑑驗後餘淨重一二．二四六 九公克），及於鄭媚娟租屋處所查獲之被告所有之安非他命四大包（經鑑驗後餘 淨重五五．四六八七公克）、四大包（經鑑驗後餘淨重四０．三００一公克）， 及己○○向被告買受之安非他命二小包（經鑑驗後餘淨重三．０四五二公克）， 係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依同條例第十八條第一項前段規定， 沒收銷燬之；另扣案之電子秤一台、削尖吸管一支，均為被告所有供分裝安非他 命所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷，認係供被告前開販賣第二級毒品 之犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予以宣告沒收 。又己○○先後於八十八年七月初某日、同年七月底某日、同年八月間某日向被 告購買二千元、三千元、三千元等之安非他命，又於八十八年九月二十九日中午 向被告購買五千元之安非他命而為警查獲，該一萬三千元係被告販毒之所得，及 被告於八十八年十二月間某日販賣安非他命與丙○○所得一千元，雖均未扣案， 亦應依同條例第十九條第一項規定沒收之，若全部或一部不能沒收時，並以其財 產抵償之。另大夾鏈袋三十只、小夾鏈袋三十一只，亦係供被告所有分裝安非他 命所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷，因尚未使用，認係預備供犯前開 販賣第二級毒品之罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收 。至其餘扣案之含安非他命殘渣空袋、吸食器、湯匙、帳單等物，或係供被告施 用安非他命所用之物或與被告前開犯罪無關，均不諭知沒收，併此敘明。六、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案之八十九年度偵字第八三三四號案件除 被告販賣安非他命予丙○○之事實外，其餘併案之被告持有第一級毒品海洛因及 轉讓第二級毒品安非他命之事實，與本案被告販賣第二級毒品之事實並無裁判上 一罪關係，此部份應退由檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
毒品危害防治條例第十九條第一項
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。