臺灣高雄地方法院民事判決 101年度勞訴字第19號
原 告 蕭耿達
蕭丞佑
兼 共 同
法定代理人 鄭素津
上列三人之
共 同
訴訟代理人 何俊墩律師
被 告 侯仁即攸達蔘藥行
上列當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國101年7月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬捌仟伍佰元，及自民國一００年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告提出新臺幣貳拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。如被告為原告提出新臺幣陸拾玖萬捌仟伍佰元以供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求被告給付原告新台 幣（下同）888,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第3 頁），嗣於本院 審理中，減縮其聲明為：被告應給付原告698,500 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（ 見本院卷第177 頁），核其所為乃減縮應受判決事項之聲明 ，揆諸前引規定，係屬有據。
二、原告主張：訴外人即原告之被繼承人蕭啟良（於民國53年11 月5 日出生，於100 年8 月13日死亡）自74年4 月1 日起受 僱於訴外人即被告之父侯英文擔任負責人之攸達蔘藥行，負 責藥材烘焙及藥丸製作。侯英文嗣於90年2 月8 日將攸達蔘 藥行交由被告經營，原告則獲繼續留任，雙方約定每月薪資 新台幣（下同）33,000元（下稱系爭勞動契約）。俟10 0年 5 月20日蕭啟良因罹患肝癌第三期，而向被告表達退休之意 ，經核蕭啟良自74年4 月1 日起至100 年5 月20日止，受僱 於同一事業主達25年以上，已符勞動基準法（下稱勞基法） 第53條第2 款得自請退休之要件，被告依勞基法第55條規定 自應給付蕭啟良退休金。是就蕭啟良前開工作年資，分別依 94 年7月1 日勞工退休新制頒布前、後，按勞工退休新、舊
制換算退休金基數，其中適用舊制者為20.5個基數，適用新 制者為3 個基數，合計23.5個基數再依蕭啟良退休時1 個月 平均工資33,000元計算，其應領退休金為775,500 元（即33 ,000×23.5=775,000 ），扣除被告已給付之退職金77,000 元後，被告尚應給付蕭啟良退休金698,500 元，詎被告拒不 給付。又原告為蕭啟良之繼承人，且未聲明拋棄繼承，因繼 承而公同共有前開退休金債權，為此爰依系爭勞動契約、勞 基法第55條第1 項第1 款及繼承之法律關係，提起本件訴訟 等情。並聲明：㈠被告應給付原告698,500 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：蕭啟良固受僱於侯英文，在攸達蔘藥行擔任學徒 一職，惟侯英文於86年間因中風病重，而於90年2 月間將攸 達蔘藥行交由被告經營，由於被告對中藥批發業務全無所悉 ，遂同意聘用蕭啟良為專業經理人，與蕭啟良合作經營攸達 蔘藥行，由蕭啟良自主決定藥材買賣價格，並掌理中藥材買 入、販出等事宜，雙方約定每月盈餘按四、六分帳，由蕭啟 良取得盈餘40% 作為報酬。是以蕭啟良與被告間並無指揮、 監督之主僱關係存在，僅有委任性質之合作經營關係存在， 而無適用勞基法之餘地。又蕭啟良雖於100 年5 月20日因病 返鄉療養，然其未曾向被告表達欲終止合作關係之意思，更 未於在世時向被告提出給付退休金之請求，原告自無從因繼 承而取得蕭啟良對被告之退休金債權等語置辯。並聲明：㈠ 原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執 行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠攸達蔘藥行乃侯英文所設立之獨資企業，且於54年12月1 日 完成設立登記，嗣於90年2 月8 日變更負責人為被告後，迄 今仍維持獨資企業之組織型態。
㈡攸達蔘藥行之主要營業項目為中藥批發業，係屬應適用勞基 法之行業。惟該行僱用之員工在5 人以下，非屬應強制投保 勞工保險（下稱勞保）之單位。
㈢蕭啟良自74年4 月1 日起至100 年5 月20日止，在攸達蔘藥 行工作。
㈣蕭啟良於100 年5 月10日經高雄醫學大學附設中和紀念醫院 （下稱高醫）確診罹患肝癌第三期，於100 年5 月20日向被 告表達無法繼續工作之意，並將放置在被告營業址之私人物 品取回，將所保管之文件及印章移交被告。
㈤蕭啟良於100 年8 月13日死亡，原告鄭素津為其配偶，原告 蕭耿達、蕭丞佑為其未成年子女，彼等均未聲明拋棄繼承。
㈥被告於100年5月、6月、7月各給付蕭啟良33,000元。五、本件爭點為：㈠蕭啟良與被告間有無勞基法所規範之勞動契 約關係存在？㈡蕭啟良於100 年5 月20日離職時，是否合於 自請退休要件？是否對被告取得退休金債權？㈢蕭啟良退休 時1 個月之平均工資為若干？其工作年資經換算相當於若干 基數？得請領若干退休金？㈣原告依勞基法第55條第1 款及 繼承之法律關係，請求被告給付退休金，有無理由？茲分述 如下：
㈠蕭啟良與被告間有無勞基法所規範之勞動契約關係存在？ ⒈按勞動契約，謂約定勞雇關係之契約。勞基法第2 條第6 款 定有明文。又勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供 作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約乃當事人之一方， 在人格、經濟、組織等從屬關係下提供他方職業上之勞動力 ，他方給付報酬之契約，完全服從雇主具規範性質之指示， 而與委任契約之受任人，係為處理一定目的之事務，可自主 運用、指揮、計畫或創作，以影響所處理之事務，具備獨立 之裁量權或決策權者有別。故員工與雇主間究為勞動關係或 委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性 而提供勞務等情加以判斷，初不得以員工之職務名稱逕予推 認。關於勞務給付契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有 承攬、委任等性質，亦屬勞基法第2 條第6 款所謂勞動契約 。均合先敘明。
⒉原告主張蕭啟良於被告接手經營攸達蔘藥行期間，受被告指 揮監督，為被告提出勞務，並按月支領固定薪資乙節，業據 證人即原攸達蔘藥行會計蕭月華證稱：伊自80年7 月起至88 年2 月止受僱於攸達蔘藥行，…伊離職時之月薪為23,000元 ，…伊離職時蔘藥行係由侯仁負責經營，…伊於上開期間與 蕭啟良同事，蕭啟良負責抓藥、整理藥材工作，其工作內容 在侯英文中風前、後均未改變，…伊則負責每日結帳，並於 關店後依侯英文指示將帳冊及金錢交到2 樓辦公桌抽屜裡， 侯英文中風以後，薪資就由訴外人即老闆娘林佳蓉，或其長 子侯丞負責發放，…伊與蕭啟良仍繼續按月領薪，蕭啟良每 月薪資約在32,000元到33,000元之間，彼等另有支領年終獎 金，分別為蕭啟良15萬元、伊66,000元（見本院卷第215 至 216 頁）等語，核其證詞與證人林佳蓉證稱：侯英文在85年 底中風後，…伊與蕭啟良、蕭月華商議，對伊表示如彼等同 意按原薪水亦即蕭月華月薪2 萬餘元、蕭啟良月薪三萬餘元 支薪，日後薪資不再調升，也不另投保勞健保，…伊願繼續 經營攸達蔘藥行（見本院卷第211 頁）乙節大致相符，足見 蕭啟良任職攸達蔘藥行期間係承雇主指示，為雇主服勞務，
由雇主給付報酬，與雇主間有組織及經濟上之密切關係，揆 諸首揭規定及說明，其與雇主間之契約性質應屬勞動契約， 而有勞基法之適用。被告固辯稱攸達蔘藥行所僱用之員工在 5 人以下，而無勞基法適用云云（見本院卷第24 2頁），惟 按勞基法第3 條第3 項前段明定「本法適用於一切勞雇關係 」，並未就應適用勞基法之事業單位僱用人數另設限制，至 於勞工保險條例（下稱勞保條例）第6 條第1 項第2 款規定 年滿15歲以上、60歲以下，受僱於僱用5 人以上公司、行號 之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全 部參加勞工保險為被保險人，則僅涉及雇主是否應強制為勞 工投保勞工保險問題，非在排除勞基法之適用，被告前開辯 解容有誤會，而不可採。
⒊被告另辯稱伊聘任蕭啟良為專業經理人（即中藥業俗稱之「 櫃頭」），雙方合作經營攸達蔘藥行，蕭啟良得本於自己之 專業判斷，為藥材進出貨、定價等營業決策，依實際營收狀 況與被告四六拆帳（即蕭啟良分得營收4 成、被告分得6 成 ），非按月支領固定薪資，且不受被告指揮監督，其間並無 僱傭關係云云，固據其提出日帳單為憑（見本院卷第133 至 143 頁、卷末證物袋），並有證人林佳蓉證稱：伊於蕭月華 離職後，原打算不再繼續經營攸達蔘藥行，惟蕭啟良…向伊 提議由攸達蔘藥行提供貨物，由蕭啟良提供知識，雙方合作 ，…收入四六分帳，由蕭啟良負責記帳，每月月底由伊與蕭 啟良結算對帳，…口頭結算薪資，…由伊付現金給蕭啟良， …蕭啟良在職期間無庸打卡簽到，…進出貨、叫貨均由蕭啟 良自己決定，由伊給付貨款，帳冊則由蕭啟良負責登載，藥 材出售價格、單價如何計算亦均由蕭啟良單獨決定，…日記 帳亦由蕭啟良自己保管（見本院卷第212 至213 頁）云云， 惟前揭證詞核與林佳蓉自承攸達蔘藥行之金錢均由伊負責管 理（見本院卷第210 至211 頁），及被告自承日帳單係由蕭 啟良及門市小姐蕭棠所登載，攸達蔘藥行的帳都是其母親林 佳蓉在管理（見本院卷第209 頁、第165 頁）等情不符，其 證詞之真實性，即有可疑，況據證人蕭月華證稱：「帳冊及 金錢須於每日關店後交到2 樓辦公桌抽屜裡」、「藥材價格 有公定價」、「伊離職時，叫貨的事係由被告在處理」（見 本院卷第21 5頁、第216 頁）等語可知，攸達蔘藥行之藥材 進、出貨管理向有前例可循，至於藥材進出貨等金錢收付， 則由被告及林佳蓉握有實權，非蕭啟良所能置喙，再佐以林 佳蓉始終無法具體說明其與蕭啟良究如何按月結算拆帳，及 證人即蕭啟良之父蕭振陽證述，伊於100 年5 月20日陪蕭啟 良前往攸達蔘藥行，向被告及林佳蓉表明蕭啟良因病無法繼
續工作乙事時，林佳蓉對伊表示願按月補貼蕭啟良薪水（見 本院卷第24 6頁），而被告亦確於蕭啟良返家休養期間，按 月給付蕭啟良33,000元（見不爭執事項㈥）等一切情狀以觀 ，實難僅憑林佳蓉之片面陳述，遽謂被告與蕭啟良間有何合 作經營攸達蔘藥行之委任關係存在。
⒋至於被告辯稱蕭啟良上、下班無須打卡，更得於上班時間為 自己利益買賣股票云云，雖據被告提出股票股利發放通知書 、增資新股通知書為憑（見本院卷第144 至152 頁），然上 情則僅涉及被告管理員工之鬆緊寬嚴程度，尚難執此遽認蕭 啟良就所從事之工作有何自主決定權。被告復未能提出其他 積極證據以證蕭啟良在職期間，有何以經理人地位與供應商 、經銷商往來，自主進行交易決策之外觀事實存在（見本院 卷第243 頁），其辯解因乏證據證明，而不可採。 ⒌綜上，蕭啟良與被告間確有勞基法第2 條第6 款所謂勞動契 約關係存在，是就系爭勞動契約之成立、終止及履行，俱應 適用勞基法。
㈡蕭啟良於100 年5 月20日離職時，是否合於自請退休要件？ 是否對被告取得退休金債權？
⒈按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實 體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及 信用原則。再依勞基法第53條第2 款規定，勞工工作滿25年 以上者，得自請退休。同法第57條復規定，勞工工作年資以 服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依 第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。 ⒉原告主張蕭啟良自74年4 月1 日起，受僱於先後由侯英文及 被告擔任負責人之攸達蔘藥行，是其工作年資應自74年4 月 1 日起算。惟被告否認之，並辯稱：其接手經營攸達蔘藥行 期間，蕭啟良非以勞工身分受留用，而係以專業經理人身分 與被告合作經營攸達蔘藥行云云。經查：
⑴攸達蔘藥設立於54年12月1 日，乃侯英文所經營之獨資企業 ，嗣於90年2 月8 日變更負責人為被告之事實，為兩造所不 爭執（見不爭執事項㈠），而被告與侯英文獨資經營攸達蔘 藥行期間，所從事者均為中藥材批發業務，經本院依職權調 取攸達蔘藥行設立變更登記卷證，核閱無訛（見本院卷第11 7 至118 頁、第127 頁），而蕭啟良在被告接手經營攸達蔘 藥行期間，係以勞工身分獲被告留用，與被告間有勞動契約 關係存在乙節，業經本院審認如前，被告辯稱蕭啟良非以勞
工身分獲留用云云，核與前揭事實不符，而不可採。依勞基 法第20條後段規定，事業單位改組或轉讓時，新舊雇主商定 留用之勞工工作年資，應由新雇主繼續予以承認。又所謂「 事業單位改組或轉讓」，係指事業單位依公司法之規定變更 其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅 其原有之法人人格；或獨資或合夥事業單位之負責人變更而 言。有行政院勞工委員會（下稱勞委會）（77）台勞資二字 第12992 號函釋足參（見本院卷第268 頁），是以攸達蔘藥 行於90年2 月8 日雖因負責人更異，而有經營權轉讓情事， 惟蕭啟良既獲新雇主即被告留任，則依前引規定，其受僱於 侯英文期間（自74年4 月1 日起至90年2 月7 日止）之工作 年資即應由被告續予承認，得與其受僱於被告期間之工作年 資合併計算。
⑵蕭啟良於100 年5 月20日以其罹患肝癌第三期為由，向被告 自請離職之事實，業據證人林佳蓉證稱：蕭啟良於100 年5 月20日向伊表示以後都不能再來工作（見本院卷第213 頁） 等語，被告亦自承伊於100 年5 月20日因蕭啟良不能繼承工 作，而與蕭啟良交接工作（見本院卷第243 頁）乙情至明， 足認系爭勞動契約已於100 年5 月20日終止，經核蕭啟良受 僱於被告期間之工作年資（即自90年2 月8 日起至100 年5 月20日止）為10年4 月又10日，併計其受雇於侯英文期間之 工作年資（即自74年4 月1 日起至90年2 月7 日止）為15年 10月又7 日，合計其受僱於同一事業單位之工作年資已達26 年2 月又17日，是以蕭啟良離職時，已符合勞基法第53條第 2 款規定工作25年以上，得自請退休之要件，應堪認定。 ⑶被告固辯稱蕭啟良於自請離職時，並未要求支領退休金，亦 未明確提出退休之意思表示，原告自無無從因繼承取得蕭啟 良之退休金債權云云。惟按勞工於自請離職時，若已符合勞 基法第53條自請退休要件，雖未明確提出退休之意思表示， 其退休金請求權自離職事實次月起，於5 年內仍可行使，以 保障其退休權益，有勞委會89年6 月8 日（89）台勞動三字 第0023197 號函釋足參，而勞基法係課雇主對其所僱用勞工 勞動條件應達最低標準義務之法律，故勞工如已符合該法第 53條規定自請退休條件並提出退休申請時，雇主自應有照准 之義務，不得拒絕，並應依同法第55條規定按勞工工作年資 計給退休金，亦據勞委會以85年8 月19日（85）台勞動三字 第125847號函釋至明。而蕭啟良自請離職時已符合勞基法第 53條第2 款所定自請退休要件，業經本院審認如前，又被告 於100 年5 月20日蕭啟良自請離職時，並無不許蕭啟良退休 之理，是依前引規定，蕭啟良於100 年5 月20日自請辭職之
次月起，即得對被告行使退休金請求權，其對被告確有退休 金債權存在。被告前開辯解係屬無據，而不可採。 ⒊綜上，蕭啟良於100 年5 月20日離職時，已合於勞基法第53 條第2 款規定之自請退休要件，且對被告取得退休金債權。 ㈢蕭啟良退休時1 個月之平均工資為若干？其工作年資經換算 相當於若干基數？得請領若干退休金？
⒈按勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿1 年給與 2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數 ，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年 者以1 年計。又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資，勞基法第55條第1 項第1 款、第2 項定有明 文。次按勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行前已適用勞 基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選 擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資 ，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第 11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定 終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計 給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日 內發給，勞退條例第11條第1 、2 項亦有明定。而勞退條例 於96年7 月4 日制定公布，依同條例第58條規定，該條例自 公布後1 年施行，是以勞工於97年7 月4 日勞退條例施行後 ，如選擇適用該條例規定之勞工退休金新制者，其於該條例 施行前之工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後 仍依勞基法規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者， 則繼續適用舊制，即依勞基法退休金制度核算工作年資，而 無涉年資分段計算及結清保留年資問題，有勞委會94年4 月 29日勞動4 字第0940021560號函釋在卷足參（見本院卷第26 7 頁）。
⒉系爭勞動契約存續期間（即自74年4 月1 日起至100 年5 月 20日止）適橫跨97年7 月4 日勞退條例施行前、後，業經本 院審認如前，惟被告迄未舉證證明蕭啟良於勞退條例施行後 ，有何選用依勞退條例規定之勞工退休金新制計算工作年資 及退休金情事，是依前引規定及說明，本件仍應依勞基法規 定之退休金制度核算工作年資，由雇主即被告發給蕭啟良退 休金。經查：
⑴蕭啟良受僱於攸達蔘藥行期間按月支領薪資33,000元之事實 ，業據證人蕭月華證述在卷（見本院卷第216 頁），被告亦 自承其於蕭啟良返家休養期間，按月補貼蕭啟良33,000元乙 情無訛（見本院卷第36頁），核與證人蕭振陽證述，林佳蓉 表示在蕭啟良返家就醫期間願按月補貼蕭啟良薪水（見本院
卷第246 頁）乙節相符，足認蕭啟良於100 年5 月20日自請 退休時之每月薪資為33,000元。又依勞基法第2 條第4 款前 段規定，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6 個月內 所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，故以蕭啟 良自請退休當日前6 個月內（即99年11月20日起至100 年5 月20日止）所得工資總額198,000 元，除以該期間總日數17 2 日（即10+31+31+28+31+30+11=172）後，其每日平均工資 為1,151 元（元以下四捨五入），故蕭啟良退休時1 個月平 均工資為34,530元（即1,151 ×30=34,53 0），應堪認定。 原告主張按每月薪資33,000元作為每一退休金基數內涵，未 逾前開範圍，係屬可採。
⑵再者，蕭啟良退休時之工作年資應併計其受僱於侯英文期間 之年資，合計26年2 月又17日，亦經本院審認如前（見爭點 ㈡⒉⑵），是依勞基法第55條第1 項第1 款規定，蕭啟良前 15年之工作年資，每滿1 年應給與2 個基數，共應核給30個 基數；其餘逾15年以上之工作年資11年2 月又17日，則按每 滿1 年給與1 個基數，未滿半年者以半年計算，共應核給11 .5個基數，合計為41.5個退休金基數，未逾勞基法第55條第 1 項第1 款規定之最高限額45個基數。原告主張按23.5個退 休金基數核算蕭啟良之退休金（見本院卷第178 頁背面）， 未逾前開範圍，亦屬可採。
⒊從而，蕭啟良依勞基法第55條第1 項第1 款得支領之退休金 應為1,432,995 元（即34,530×41.5=1,432,995），經扣除 被告於100 年5 月（不含依當月在職日數比例核算之薪資22 ,000元）、6 月、7 月各支付蕭啟良退職金11,000元、33,0 00元、33,000元，合計77,000元後，被告尚應給付蕭啟良退 休金1,355,995 元。原告主張被告尚應給付蕭啟良退休金69 8,500 元（即[33,000 ×23.5]-77,000=698,500) ，未逾前 開數額，應屬可採。
㈣原告依勞基法第55條第1 項第1 款及繼承之法律關係，請求 被告給付退休金，有無理由？
⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除 本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。 民法第1147條、第1148條第1 項前段定有明文。又依民法第 1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對 於遺產全部為公同共有。
⒉經查，蕭啟良於100 年8 月13日死亡，原告為其繼承人，且 均未聲明拋棄繼承等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤ ），並有死亡證明書、戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表為 憑（見本院卷第6 頁、第7 頁、笫75頁），足認原告自100
年8 月13日繼承開始時，即承受蕭啟良財產上之一切權利、 義務。又蕭啟良對被告之退休金債權乃遺產之一部，而其遺 產迄未分割乙節，業經原告陳明在卷（見本院卷第162 頁） ，故原告主張其因繼承而公同共有蕭啟良對被告之退休金債 權，係屬有據，其依繼承及勞基法第55條第1 項第1 款之法 律關係，請求被告給付蕭啟良之退休金698,500 元，及法定 遲延利息，即有理由。
六、綜上所述，原告依系爭勞動契約、勞基法第55條第1 項第1 款及繼承之法律關係，請求被告給付退休金698,500 元，及 自起訴狀繕本送達翌日100 年11月25日（見本院卷第28頁） 起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告共同受領，係 有理由，應予准許。
七、本判決第1 項經兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、 免假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准 許之。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事第四庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 劉甄庭