臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三七一二號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐鈴茱
陳淑芬
被 告 乙○○
右上訴人，因被告違反證券交易法案件，不服臺灣台北地方法院九十年度易字第四九
三號，中華民國九十年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
八十九年度偵字第六一二七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告馬宏尼‧湯瑪斯諾曼（MAHONEY,THOMAS NORMAN，下簡稱湯 瑪斯諾曼），係首閣投資顧問股份有限公司（The Capital Group Investment and consulting,Ltd.，下簡稱首閣公司，設臺北市大安區○○○○段二○七號 十一樓Ｄ室）登記負責人，被告克隆尼‧約翰傑若米（CRONIN,JOHN JEROME，下 簡稱約翰傑若米）則為該公司實際負責人，被告甲○○為該公司監察人兼投資顧 問，負責提供顧客投資美國股市相關諮詢意見等業務，被告乙○○為該公司董事 兼執行秘書，負責公司採購、聯絡、會計、文件處理等業務。渠等均明知首閣公 司及其前身即安珀投資顧問股份有限公司（The Amber Group，下簡稱安珀公司 ）經主管機關核准之營業項目，僅有㈠投資顧問業務（不得經營金融保險、信託 投資、證券交易）、㈡企業經營管理顧問，亦明知經營外國有價證券投資顧問事 業，依證券交易法第十八條第一項、證券投資顧問事業管理規則第五條第四款規 定，應經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會核准後，始得為之，渠等竟未 獲主管機關核准，於民國八十七年十一月起，在上址，先以首閣公司之英文名義 ，嗣以安珀公司名義，八十八年九月十三日再改以首閣公司名義，經營登記範圍 以外之外國有價證券投資顧問業務，並與West America Securities Corp.、 Capital Asset Ltd.、Asia for Sale、Swiftrade公司簽約合作，對外以各該公 司在台辦事處、客服中心等名義，在台提供不特定顧客有關外國有價證券買賣諮 詢顧問業務，前開公司與首閣公司並分別在國內外刊登廣告招攬不特定顧客，廣 告上留載首閣公司在臺地址電話，渠等待客戶上門連繫後，即介紹至首閣公司填 具開戶等資料，填妥後，由約翰傑若米審核確認，並將開戶資料傳真至美國West America Securities Corp.、Capital Asset Ltd.，同時告知客戶自行匯款至 SanwaBank California銀行內Emmett A. Larkin comany Inc.所預設之子帳戶， 交易模式，渠等則推介透過網路交易系統（網址：http://www.swiftrade.com、 http://www.AsiaforSale.com）以上網下單交易方式，每筆交易收取美金二十九 元之手續費，分別由Emmett A.Larkin comany Inc.、West America Securities Corp、Capital Asset Ltd.、Swiftrade公司，依據百分之四十、百分之六十比 例朋分，首閣公司除從The Capital Group總公司每月獲得美金約四萬元之營運 管銷費用外，並從各該公司另收取比例不詳之佣金作為酬勞。嗣因英國愛爾蘭在
臺僑民，不堪渠等長期以介紹外國有價證券投資為名進行騷擾，乃向該國中央銀 行檢舉，經愛爾蘭中央銀行以傳真函，請我國中央銀行協助，再由中央銀行轉送 財政部證券暨期貨管理委員會，由該會移請內政部警政署刑事警察局進行調查， 並於八十九年二月二十二日，由該局持本署檢察官所核發之搜索票，前往上址搜 索查獲，扣得該公司客戶資料五十份、營運資料四本、名片簿二本、客戶申請空 白開戶資料四份、美國上市公司簡介資料四本，因認被告甲○○、乙○○涉違反 證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資 料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有上開罪嫌，無非係以前開事實，業據渠等於警 訊時供認明確，核與證人劉崇豪、曾明貴、楊宗龍證述情節相符，復有愛爾蘭中 央銀行傳真函及該公司客戶資料五十份、營運資料四本、名片簿二本、客戶申請 空白開戶資料四份、美國上市公司簡介資料四本扣案可資佐證，而首閣公司經營 項目並未包括經營外國有價證券投資顧問業務，且其亦未獲主管機關許可經營是 項業務，亦有臺北市政府營利事業登記證、經濟部公司執照影本、財政部證券暨 期貨管理委員會八十九年元月十九日（八九）台財證（四）字第一Ｏ七三Ｏ一號 函、同年五月十一日（八九）台財證（四）字第四三一六三號函在卷足考，所辯 應屬卸責之詞，委無足採，為主要論據。
四、訊之被告甲○○、乙○○，均坦承於前揭時間受雇於安珀公司及首閣公司（按安 珀公司嗣更名為首閣公司）工作，且均為名義上之股東兼監察人或董事，並經同 案被告馬宏尼‧湯瑪斯諾曼及克隆尼‧約翰傑若米分別供述屬實，復有安珀公司 、首閣公司經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證、公司設立變更登記事 項卡在卷可稽，應可認為實在。惟被告二人堅詞否認有何違反證券交易法之犯行 ，被告甲○○辯稱：「不知安珀及首閣公司不得經營外國有價證券投資顧問，當 時並無看公司執照及營利事業登記證。且伊之職務雖名為顧問，但僅係掛名，工 作止於外文翻譯，並無參與客戶進出外國股市行為。且此為伊留學回台後之第一 份工作，之前亦無接觸證券投資之機會、學經歷，根本無法直接與客戶為投資顧 問對答」等語；被告乙○○則以：「伊僅擔任一般總務、文具、流水帳等行政工 作，偶爾幫忙倒茶，與一般公司女性職員工作內容均相同，伊為公司股東及董事 ，僅係掛名而已。實不知公司實際之經營內容」等語置辯。被告二人復一致以： 「依據刑法第一條之規定行為之處罰應以行為時之法律明文規定，而本件涉案公 司客戶投資之標的均為外國進行外國有價證券交易，然我國之證券交易法直至八 十九年十月之修正方將國外有價證券納入規範之標的，是本件公訴人所指被告涉 犯時乃八十七年十一月至八十九年二月止，故被告行為應依據被告行為時之舊證 券交易法規範，而非證券交易法處罰之行為」等語為辯。經查： ㈠首查安珀、首閣公司行為或如財政部證券暨期貨管理委員會八十九年五月十一日 （八九）台財證（四）字第四三一六三號函述有違反證券交易法第十八條之嫌， 然被告甲○○二人之犯行，仍應由被告甲○○二人之行為以為斷，合先敘明。而
證券交易法第十八條應經核准之「經營」證券投資顧問事業，係指為獲取報酬， 經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執 行有價證券投資之業務者，是被告甲○○二人是否涉犯上開犯行，關鍵則在於㈠ 被告甲○○二人是否為安珀或首閣公司之實際董事、監察人，而為公司之「經營 者」或僅係公司之一般營業員、事務員；另㈡被告甲○○二人之工作內容是否確 係「證券投資顧問業務」之一，即二人是否為經營「提供」證券投資訊息之業務 者。
㈡安珀、首閣公司之實際經營者乙節：
⒈安珀公司於八十七年十二月二十三日設立時，公司負責人、總經理均為湯瑪斯諾 曼（公司變更事項登記卡上書為湯尼斯），公司全部股份為五十萬股，同案被告 湯瑪斯傑若米一人即持有四十九萬九千九百九十四股，而被告乙○○、甲○○經 登記為公司董事、監察人，然分別僅持有一股；又首閣公司於八十八年九月十三 日設立登記時，公司負責人、總經理仍為同案被告湯瑪斯諾曼，而公司股份持有 情形，業同前述安珀公司，被告乙○○、甲○○亦分別僅持有一股等情，有安珀 公司、首閣公司登記事項卡在卷可稽，是被告乙○○、甲○○雖為公司登記之董 事、監察人，然以其實際持有安珀、首閣公司股份一股之常情，被告二人並無實 際出資，而僅為登記董事、監察人，難參與實際之公司經營。其二人所辯僅係掛 名，尚堪採信。
⒉又同案被告湯瑪斯諾曼於警訊中亦供稱：伊係公司之登記負責人，而實際負責營 運者，為另一約翰傑若米，至於乙○○僅負責行政、文書工作，甲○○則負責中 文客戶之諮詢業務，二人均為掛名股東，公司職員等語（見偵查卷第五頁背面） ，核與同案被告約翰傑若米供稱情節完全相合（見偵查卷第十頁），是公司之實 際負責經營者為被告約翰傑若米與湯瑪斯諾曼二人，被告二人僅係每月請領薪資 之公司業務員、一般事務員，而與「經營者」地位無涉無訛。 ㈢被告二人之實際工作內容：
⒈被告甲○○在警訊時雖曾供稱伊擔任顧問，主要是提供諮詢，為本公司客戶提供 有關美國股票相關之投資意見，係公司給予之頭銜，並無直接證據可證其有為客 戶提供股票投資之選股，分析意見等，且遍查扣案公司客戶資料五十份、營運資 料、名片簿，可資辨認、知悉首閣、安珀公司之國內客戶僅證人曾明貴、劉崇豪 、楊宗龍等三人，然三人於警訊中均無法指認被告乙○○有何參與有關「證券投 資諮詢」業務。且經原審傳訊，證人曾明貴更證稱：「（問：你過去之後由何人 與你洽談？）是一個外國人。」、「（問：在場的兩名被告當時有無看到？）我 沒有看到。」；而證人劉崇豪亦無法指認被告乙○○於安珀公司究竟任何職、且 表示未曾與被告乙○○接洽等語。參以同案被告約翰傑若米、湯瑪斯諾曼二人供 證被告乙○○僅為公司之「行政文書」人員等情，已如前述，故無任何證據可認 被告乙○○於公司內所為涉及「證券投資諮詢、顧問」之有關業務之「提供」。 ⒉次按七十二年十月六日行政院（七二）台財字第一七九八二號令訂定發布之證券 投資顧問事業管理規則第五條之規定（該規則於八十九年十月九日行政院另以〈 八九〉台財字第二九四三五號令修正發布施行，因被告行為時屬舊規則時期，故 以該時之規則以為依據）：「證券投資顧問事業經營左列業務：①接受委任，對
證券投資有關事項提供研究分析意見或建議；②發行有關證券投資之出版品；③ 舉辦有關證券投資之講習；④其他經證管會核准之有關證券投資顧問業務。」， 公訴人所指安珀、首閣公司涉及者為前①、②項業務，被告二人應負共犯責任， 惟查：
⑴證人劉崇豪證稱：加入安珀、首閣公司之會員會收到一些美國股票之介紹、線圖 ，但被告甲○○對其之服務主要為股票線上交易之流程問題等，雖曾經推薦某股 票，然係因自己主動多次要求詢問，至於收費方式則是自己於實際上網交易後直 接在帳戶內扣除手續費美金二十九元等語，核與證人楊宗龍於警訊證稱情節大致 相同，並有扣案之客戶資料、開戶流程資料可佐。是被告甲○○自承於公司擔任 之工作為「介紹開戶流程」、「解決線上交易問題」，並為翻譯等語，堪信為真 。
⑵細查被告甲○○所為之介紹、幫忙解答證券開戶流程問題之業務，乃僅止於「幫 助客戶於網路上開戶，以供客戶有於網上買賣股票之可能」，並非就證券投資之 趨勢為「研究、分析」，業非給予客戶專業之「選股、買賣意見、建議」，核與 前述①之證券投資顧問業務有間。
⑶雖被告甲○○曾為證人劉崇豪推介某美國單一個股，然證人劉崇豪亦同時證稱該 推介為證人自己主動、一再要求下，被告甲○○方為介紹等語，顯示該舉並非被 告甲○○之尋常、固定業務範圍，而為例外之私交，並非「受委任」所為之業務 行為，況被告甲○○並未因此而「更取得報酬」，此即與證券投資顧問業務之「 受委任業務」、「報酬」間之對價關係不同，不得一概而論，故被告甲○○此私 下行為亦不得以經營證券投資顧問業務罪責相繩。 ⑷至安珀、首閣公司客戶所接獲「美國股票之介紹、線圖」等文件，經證人劉崇豪 證述：係英文信封寄達，可能寄出地為香港，並非安珀公司等語，則與被告甲○ ○無涉至明，亦難認被告甲○○有何②發行「證券投資之出版品」之行為。 ⑸另被告甲○○係八十四年三月二十五日於菲律賓馬尼拉歐侃波紀念學院牙醫學院 （De Ocampo Memorial College Philippine Dental College）畢業之學士等情 ，有該院學士證明附卷可查，故以常情相衡，以此學識背景，被告甲○○實無任 何證券、股票分析學識、能力，實何獨立能為「證券投資分析、研究之建議、意 見」？故被告甲○○所稱並無為任何證券投資顧問業務實堪憑採。 ㈣被告二人是否知悉公司登記營業項目及有無故意參與之犯行： 查安珀公司之公司執照所准許之經營事業係投資顧問業及企業經營管理顧問業； 而首閣公司公司執照及營利事業登記所准許之營業項目係投資顧問業、企業經營 管理顧問業、國際貿易業，此有經濟部公司執照及台北市政府營利事業登記證附 卷可稽，而被告二人均非有經貿等相關經驗，已如前述，同時一般應徵為職員， 不可能要求公司負責人提示公司執照或營利事業登記證，被告二人自無法知悉安 珀、首閣公司經營外國有價證券投資顧問事業，應經主管機關即財政部證券暨期 貨管理委員會核准之規定，且被告二人並無實際參與該項業務，亦如前所述，顯 見其無此犯意，應可認定。
㈤綜上所述，被告甲○○二人既非安珀、首閣之實際經營者，且所為行為與證券投 資顧問業務無涉，又無其他積極證據可認被告甲○○二人違反證券交易法第十八
條、第一百七十五條之事實，揆諸前開判例及說明，於積極證據不足為不利被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，故被告甲○○、乙○○二人罪嫌尚嫌 不足，原審因而為無罪之諭知，並以被告原審選任辯護人辯稱：本件標的均係國 外股票市場買賣之股票，據刑法第一條罪刑法定主義之適用，行為之處罰應以被 告行為時法律明文規定為限，而本件被告行為時乃於證券交易法（八十九年七月 十九日修正、九十年一月十五日生效）及子法證券投資顧問事業管理規則（八十 九年十月九日以行政院（八九）台財字第二九四三五號函令修正）修正前，故本 件應適用前開舊法即舊證券交易法第六條及子法證券投資顧問事業管理規則之規 定，而該二法則均未將外國有價證券推介之顧問業務規範入證券投資顧問業之處 罰範圍，是被告二人之行為應為不罰之行為等語。然查，證券交易法第十八條及 其子法之證券投資顧問事業管理規則所稱之證券投資信託事業、證券投資顧問事 業等證券服務事業，其「證券」之定義，即應依同法第六條所稱定義解釋為同一 。而按證券交易法第六條第一項之解釋規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券 、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，是法律規定之同時 為免掛一漏萬，即立法授權財政部就證券交易法規範標的之有價證券類型以行政 命令為核定以應實際需要，而財政部業已於七十六年九月十二日（七六）台財證 （二）字第九○○號、八十一年二月一日（八一）台財證（二）字第五○七七八 號函均明定：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質 之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券投資服務，均 應受我國證券管理法令之規範」，則外國股票依法已屬證券交易法第六條第一項 所稱經財政部核定之其他有價證券，是依此證券交易法第十八條所稱證券投資顧 問事業之「證券」亦同此解釋。且財政部於七十六年十一月二十三日（七六）台 財證（三）字第○一一五七號函（於八十八年二月二十五日（八）台財證（四） 字第一○○七三三號函曾有修正）依據證券投資顧問事業管理規則公佈證券投資 顧問事業辦理外國有價證券投資顧問業務應行注意事項，業明示「外國有價證券 」亦屬證券交易法中所稱證券投資顧問業務之一，故辯護人上開所辯顯有誤會， 予以說明，並無不合。
五、公訴人上訴意旨略以：被告甲○○在警訊中坦稱：「我擔任顧問，主要是提供諮 詢，為本公司客戶提供有關美國股票相關的投資意見。我是股東之一，薪資每月 新臺幣三萬四千元。我是八十七年八月間到這家公司上班，當時公司名稱是珀投 資顧問股份有限公司THE AMBER GROUP ，同樣是該公司股東，擔任該公司監察人 」、另「投資人是透過SWIFTRADE. COM之網路下單買賣股票，我們沒有收取任何 費用。客戶交易手續費由國外帳戶內扣除（每筆交易美金二十九元）」（八十九 年二月二十三日警訊筆錄）等語；被告乙○○亦坦言：「該公司主要是提供臺灣 客戶有關買賣美國股票的諮詢服務」、「伊等是依客戶詢問做回答，客戶如詢問 買賣美國上市公司股票，我們會提供我們的看法分析給客戶參考」（八十九年二 月二十三日警訊筆錄）等情。姑不論被告等是否擔任公司實質之股東、董事及監 察人，被告等除對公司經營業務知之甚稔外，更進一步為該公司之客戶提供買賣 美國股票之諮詢服務，是其等共同違反證券交易法第十八條第一項之規定甚明。 惟查被告二人就本件尚屬罪嫌不足，已如前述，從而公訴人之上訴為無理由，應
予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 十 一 月 二 十 九 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 鎮 鑫
中 華 民 國 九 十 年 十 一 月 三 十 日
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