臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第625號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃振瑋
指定辯護人 杜海容律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第4819號），本院判決如下：
主 文
黃振瑋犯如附表所示販賣第二級毒品罪，共陸罪，各處如附表主文欄所載之刑及從刑。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話貳支（含SIM 卡貳張，門號0000000000號、0000000000號），均沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、黃振瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，屬違禁物，且經行政院衛生署公 告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得 販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以其 所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話，作為對 外與買家聯絡販賣甲基安非他命之工具，自民國100 年8 月 間起，先後於附表所示之時間、地點，各販賣甲基安非他命 予如附表所示之購毒者共6 次以牟利（詳細販賣情形，如附 表所示）。
㈡復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100 年9 月6 日中 午12時9 分後不久，在高雄市旗津區○○○路84之4 號黃振 瑋住處附近之統一超商外，將數量不詳之禁藥甲基安非他命 （淨重未達毒品危害防制條例所定加重其刑之10公克標準） ，無償轉讓予林博任1 次。嗣於100 年9 月28日上午10時45 分許，為警持本院核發之搜索票，在黃振瑋上開住處內，執 行搜索，扣得黃振瑋所有供販賣第二級毒品所用之行動電話 2 支（含SIM 卡2 張，門號0000000000號、0000000000號） 。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者
，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決 下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，或經被告、辯護人 於本院準備程序中同意作為證據使用；或因被告、辯護人及 檢察官均未於言詞辯論終結前，聲明異議（見本院審訴字卷 第56頁背面倒數第19至15行、訴字卷第25頁背面倒數第3 行 以下至第30頁倒數第3 行），本院審酌該等傳聞證據作成時 之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說 明，均得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告黃振瑋於警詢、偵查及本院審理時 坦白承認（見警卷第5 頁背面第12至16行、第6 頁第6 至18 行、第6 頁背面第9 至19行、第35頁倒數第12行以下、第35 頁背面第6 至25行、第36頁第10至17行、第22行以下至第36 頁背面第4 行、第12至18行、本院審訴卷第53頁背面倒數第 1 行以下至第54頁背面第20行、本院訴字卷第25頁背面倒數 第5 行）。核與證人即購毒者孫偉良、余尚錞、林博任（亦 為受讓者）、張嘉莉於警詢、偵查中證述之情節相符（見警 卷第10頁倒數第7 行以下至第10頁背面第6 行、第13頁背面 倒數第7 行以下至第14頁第4 行、第17頁背面倒數第5 行以 下至第18頁第7 行、第18頁背面第7 至17行、第19頁第1 至 10行、偵卷第19頁第10至14行、第23至26行、倒數第1 行至 第20頁第9 行、第20頁倒數第3 行以下至第21頁13行、第22 頁第6 至21行、第23頁第11至25行、第24頁第1 至4 行、第 30頁第12至19行）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品照片、扣押物品清單、通訊監察書、通訊監 察譯文附卷可參（詳警卷第28頁、第35頁、第44頁、第45頁 、第46頁、第49頁、第54頁、影警卷第14至21頁）。再者因 販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行 ，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象 之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非 可一概而論。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其 意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒
品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告販賣毒品 之模式，係採取以電話聯絡見面地點時間，並以密語確認購 買毒品之數量、價格，再於見面後以一手交錢一手交貨之方 式販賣毒品，以如此積極、直接且藉以隱蔽查緝之方式進行 毒品交易，應有營利之意思。是被告自均係基於營利意圖而 販賣甲基安非他命予附表所示之購毒者，且其販入毒品之價 格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬灼 明。是被告之自白，均核與事實相符，本件事證明確，被告 上開犯行，均堪認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，未經許可，不得販賣或轉讓。且同由中央 衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1 項 第1 款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。又參諸藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科 500 萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1 項乃於 93年4 月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危 害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係 經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二 級毒品已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定之一定數量 ，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1 項法定刑為重之 情形外，要因藥事法第83條第1 項為後法且為法律效果較重 之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院96年 度台上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律 座談會刑事類提案第8 號結論參照）。次按毒品危害防制條 例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，其所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品 或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於 營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無 礙於轉讓罪名之成立。上開犯罪事實㈠部分，核被告所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告各次持有甲基安非他命之低度行為，應分別為其後販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。上開犯罪事實㈡部分， 核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（尚無積 極證據可資證明轉讓數量已達加重其刑之標準即轉讓第二級 毒品淨重達10公克以上）。被告轉讓甲基安非他命前之持有 行為與之後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之 轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，
其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決要旨參照）。被 告各次販賣甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告就本件販賣甲基 安非他命之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，符合毒品危 害防制條例第17條第2 項自白規定之要件，均應依該規定減 輕其刑。另按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有 利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結 果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（ 最高法院27年上字第2615號判例參照）。由此可知，適用法 律應整體性適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律 為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時， 應均遵循之。是如已因法規競合關係，優先適用藥事法第83 條第1 項規定論罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白轉讓 甲基安非他命，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原 則，亦不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。準此，本件被告轉讓甲基安非他命犯行，依上 開說明，縱有於偵、審中自白之情事，亦不能依上開條例減 輕其刑，附此敘明。爰審酌被告明知甲基安非他命毒品對於 人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣或轉 讓予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響 社會層面非淺，惟念及本件販毒第二級毒品或轉讓禁藥之數 量、販毒所得利益非鉅，並兼衡其品行、生活狀況、智識程 度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，乃酌情量處如 主文所示之刑，並定應執行之刑。至被告之辯護人雖以被告 上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯罪情節輕微， 認有法重情輕，足堪憫恕之情形，請求依刑法第59條規定減 輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限 制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適 用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審 酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕 之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決可 資參照）。查被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有 期徒刑7 年，與販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑相 較，最低刑度差距甚大，復斟酌甲基安非他命毒品對社會危 害甚深，此為一般普遍大眾所周知，被告為有智識之成年人 ，自難諉為不知，其正值青壯，竟多次販賣第二級毒品甲基 安非他命，嚴重危害社會治安及他人健康，所造成之潛在危
害甚鉅，其所為之犯罪情節，並無情輕法重而有違罪刑相當 性及比例原則之情形，亦無何等足以引起一般同情之客觀情 狀而應予以憫恕之情形，自難邀減刑之寬典，要無刑法第59 條酌減其刑規定適用之餘地，附此敘明。
四、扣案行動電話2 支（含SIM 卡2 張，門號0000000000號、00 00000000號），分別係供被告販賣甲基安非他命所用之物， 已如前述，且屬被告所有，業經被告自承在卷（詳本院訴字 卷第31頁倒數第3 行以下至第31頁背面第4 行），均應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收（因上開行動 電話，業已扣案，故無庸諭知如全部或一部不能沒收時，應 追徵其價額）。至未扣案之販賣毒品所得合計6,000 元，均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而扣案甲基安非他 命1 小罐，非供本件販賣毒品之用，且施用毒品部分，已由 本院以100 年度審易字第4054號判決確定，爰不予宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 葉文博
法 官 謝文嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳惠芳
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
附表：
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│編│購毒者│交易時間、│ 交易方式、過程 │交易金額│種類 │ 主 文 │
│號│ │地點 │ │新台幣 │ │ │
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│1 │孫偉良│100 年8 月│黃振瑋於左列時、地，販│500元 │甲基安│黃振瑋犯販賣第二級毒品罪，│
│ │ │11日14時12│賣重量不詳、價值500 元│ │非他命│處有期徒刑叁年捌月。未扣案│
│ │ │分53秒許前│之甲基安非他命與孫偉良│ │ │之販賣毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │之某時許，│而牟利。嗣孫偉良於同日│ │ │，沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │在高雄市旗│14時12分53秒許，以其所│ │ │沒收，以其財產抵償之。 │
│ │ │津區中洲二│持用之0000000000號行動│ │ │ │
│ │ │路84之4號 │電話撥打黃振瑋所有之09│ │ │ │
│ │ │前 │00000000號行動電話，向│ │ │ │
│ │ │ │黃振瑋抱怨交付毒品重量│ │ │ │
│ │ │ │，黃振瑋則向孫偉良表示│ │ │ │
│ │ │ │：「我沒有貨了，給我賺│ │ │ │
│ │ │ │一點又有關係啊」等語。│ │ │ │
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│2 │余尚錞│100 年8 月│余尚錞（綽號「十三仔」│1,000元 │甲基安│黃振瑋犯販賣第二級毒品罪，│
│ │ │26日上午11│）先於100 年8 月26日11│ │非他命│處有期徒刑叁年捌月。扣案之│
│ │ │時49分25秒│時49分25秒許，以其持用│ │ │行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │許後不久，│之0000000000號行動電話│ │ │，門號0000000000│
│ │ │在高雄市旗│，撥打黃振瑋所有之0973│ │ │號），沒收之。未扣案之販賣│
│ │ │津區中洲二│267114號行動電話，以「│ │ │毒品所得新臺幣壹仟元，沒收│
│ │ │路84之4 號│我現在要去拿一個1 的」│ │ │之，如全部或一部不能沒收，│
│ │ │2 樓居所房│、「你在家嗎」等暗語，│ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │間內 │聯繫毒品交易事宜。嗣黃│ │ │ │
│ │ │ │振瑋於左列時、地，與完│ │ │ │
│ │ │ │成右開毒品交易而牟利。│ │ │ │
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│3 │林博任│100 年8 月│林博任先於100 年8 月31│1,000元 │甲基安│黃振瑋犯販賣第二級毒品罪，│
│ │（代姓│31日15時27│日日15時27分5 秒許，以│ │非他命│處有期徒刑叁年捌月。扣案之│
│ │名年籍│分5 秒後約│其持用之0000000000號（│ │ │行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │不詳綽│半個小時之│起訴書誤載為0000000000│ │ │，門號0000000000│
│ │號「賓│某時許，在│號）行動電話，撥打黃振│ │ │號），沒收之。未扣案之販賣│
│ │阿」之│高雄市前鎮│瑋所有之0000000000號行│ │ │毒品所得新臺幣壹仟元，沒收│
│ │友人購│區○○路上│動電話，以「要不要跑一│ │ │之，如全部或一部不能沒收，│
│ │買） │臺灣銀行隔│趟，我朋友這裡啊要跟你│ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │壁的網咖 │認識啊」、「他順便要那│ │ │ │
│ │ │ │個呢」等暗語，聯繫毒品│ │ │ │
│ │ │ │交易事宜。嗣黃振瑋於左│ │ │ │
│ │ │ │列時、地，與林博任完成│ │ │ │
│ │ │ │右開毒品交易而牟利。 │ │ │ │
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│4 │林博任│100 年9 月│林博任先於100 年9 月12│1,000元 │甲基安│黃振瑋犯販賣第二級毒品罪，│
│ │ │12日凌晨3 │日凌晨3 時32分13秒許，│ │非他命│處有期徒刑叁年捌月。扣案之│
│ │ │時32分13秒│以其持用之0000000000號│ │ │行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │許後不久，│【起訴書誤載為00000000│ │ │，門號0000000000│
│ │ │在高雄市苓│28號】行動電話，撥打黃│ │ │號），沒收之。未扣案之販賣│
│ │ │雅區○○路│振瑋所有之0000000000號│ │ │毒品所得新臺幣壹仟元，沒收│
│ │ │上的「酷酷│行動電話，以「我要的，│ │ │之，如全部或一部不能沒收，│
│ │ │龍遊藝場」│要拿多少給我」、「41 │ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │內 │喔」、「3,000 元」等暗│ │ │ │
│ │ │ │語，聯繫毒品交易事宜。│ │ │ │
│ │ │ │嗣黃振瑋於左列時、地，│ │ │ │
│ │ │ │與林博任見面時，僅向黃│ │ │ │
│ │ │ │振瑋以1,000 元之價格，│ │ │ │
│ │ │ │購買毒品，而完成右開毒│ │ │ │
│ │ │ │品交易而牟利。 │ │ │ │
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│5 │林博任│100 年9 月│黃振瑋先於100 年9 月22│1,000元 │甲基安│黃振瑋犯販賣第二級毒品罪，│
│ │ │22日上午11│日上午11時19分39秒許，│ │非他命│處有期徒刑叁年捌月。扣案之│
│ │ │時19分39秒│以其所有之0000000000號│ │ │行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │後不久，在│行動電話，撥打林博任所│ │ │，門號0000000000│
│ │ │高雄市旗津│持用之0000000000號行動│ │ │號），沒收之。未扣案之販賣│
│ │ │區○○○路│電話，以「人家1,000 元│ │ │毒品所得新臺幣壹仟元，沒收│
│ │ │84之4 號附│才有送阿」、「我先給他│ │ │之，如全部或一部不能沒收，│
│ │ │近之7-11超│了啊」等暗語，聯絡毒品│ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │商外 │交易事宜。嗣黃振瑋於左│ │ │ │
│ │ │ │列時、地，與林博任完成│ │ │ │
│ │ │ │右開毒品交易而牟利。 │ │ │ │
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│6 │張嘉莉│100 年9 月│黃振瑋於100年9月22日12│1,500元 │甲基安│黃振瑋犯販賣第二級毒品罪，│
│ │ │22日13時10│時39分57秒許，以其所有│ │非他命│處有期徒刑叁年捌月。扣案之│
│ │ │分許，在高│之0000000000號行動電話│ │ │行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │雄市旗津區│，撥打張嘉莉所持用之09│ │ │，門號0000000000│
│ │ │中洲二路83│00000000號行動電話，以│ │ │號），沒收之。未扣案之販賣│
│ │ │號附近7-11│「41多少」、「給你3 張│ │ │毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，│
│ │ │超商旁之巷│」等暗語，聯絡毒品交易│ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │子 │事宜。嗣黃振瑋於左列時│ │ │收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │、地，與張嘉莉完成右開│ │ │ │
│ │ │ │毒品交易而牟利。 │ │ │ │
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│ │ │ │ │6,000 元│ │ │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。