臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第454號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 沈姿閔
選任辯護人 葉玟岑律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第8254號），本院判決如下：
主 文
沈姿閔犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之Anycall 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號，不含內置之0000000000號SIM 卡1 張）壹支沒收之；未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、沈姿閔明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不 得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品、第 二級毒品之犯意，以其所有持用之行動電話門號0000000000 號（申請人為黃沛瑾，該門號SIM 卡插置於扣案之沈姿閔所 有Anycall 廠牌行動電話《序號：000000000000000 號》內 ），作為對外聯絡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之工具，先後與附表所示之王紹豪（綽號『紹臣 』、黃沛瑾（綽號『小惠』）聯絡交易毒品之事宜後，分別 於如附表所示之時間、地點，以附表所示之方法，分別 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予王紹豪 、黃沛瑾，而均完成交易【各次交易之毒品種類、對象、交 易時間、交易地點、交易金額等細節，均詳如附表所示】 。
二、嗣警方據報，循臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向本院聲請 核發通訊監察書，對沈姿閔持用之行動電話門號0000000000 號實施通訊監察後，於101 年3 月15日14時20分許，持本院 核發之搜索票，至沈姿閔位於高雄市○鎮區○○路86號3 樓 住處執行搜索，查扣沈姿閔所有供上開販賣第一、二級毒品 所用之Anycall 廠牌行動電話《序號：000000000000000 號 》1 支（內置0000000000號SIM 卡1 張），及沈姿閔所有與 本案無關之第一級毒品海洛因25包（檢驗前淨重2.18公克、 檢驗後淨重2.16公克，沈姿閔涉犯施用、持有第一級毒品部 分由檢察官另行偵辦）、磅秤2 臺、Anycall 廠牌行動電話 1 支（序號：000000000000000 ，內置門號0000000000之SI M 卡1 張）、TaiwanMobile廠牌行動電話1 支（序號：0000
00000000000 ）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000 0 00000000，內置門號0000000000之SIM 卡1 張）等物。沈 姿閔並於偵查及審判中自白上開販賣第一級毒品海洛因之犯 行。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告就其於警詢、檢察官聲請本院為羈押前之訊問及本院審 理中所為不利於己之陳述及自白，對其任意性並無爭執，且 無證據顯示出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法為之，依刑事訴訟法第156 條第1 項 規定反面解釋，均有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告 及其辯護人主張：證人王紹豪、黃沛瑾於警詢中所為陳述， 係屬傳聞證據，無證據能力。查證人王紹豪、黃沛瑾於警詢 中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護 人既爭執證人王紹豪、黃沛瑾於警詢中所為陳述之證據能力 ，復查無證人王紹豪、黃沛瑾警詢陳述有何傳聞例外規定可 資適用，自無證據能力可言。
三、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所
規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人王紹豪、黃沛瑾在檢察官偵查時， 係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰， 經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結 擔保其證述之真實性；且證人王紹豪、黃沛瑾於檢察官訊問 時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯 不可信之情況下所為，況證人王紹豪、黃沛瑾業經被告及其 選任辯護人在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序， 而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人王紹豪、黃沛 瑾於偵查中之證言，自具有證據能力。
四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時
通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條 第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有 明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用0000000000號 行動電話，之監聽錄音，已經本院核准在案，有詳載案由、 監察電話、對象及時間等之本院101 年聲監字第191 號、10 1 年聲監續字第764 號通訊監察書、電話附表等附卷可參（ 見警詢卷第101-104 頁），本院審諸前開通訊監察書業已載 明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號 碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監 察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監 察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式 ，該監聽所得錄音應有證據能力，當無疑義。
五、再者，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通 訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係 人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄 音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第 59 40 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及其辯護人 於本院行準備程序及審理期間對卷附之通訊監察譯文並未爭 執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院 並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時
之情況，認為適當作為證據。
六、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照）。又按可為證據 或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人 或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133 條亦有明 文。查扣案之行動電話等物，非屬供述證據而無傳聞法則之 適用；另卷附扣押物品照片，乃以相機之功能作用，攝錄上 開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表 達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械 原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發 生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、 遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適 用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）， 又檢察官、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開 物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告沈姿閔坦承有附表編號⒈⒉所示之販賣海洛因犯 行，惟矢口否認涉犯附表編號⒊⒋⒌所示之販賣甲基安非 他命犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給黃沛瑾，伊是 免費送甲基安非他命給黃沛瑾施用云云。其辯護人則以：黃 沛瑾因知悉其配偶會與被告電話聯繫，心生醋意，故於偵審 中為不利於被告之證詞，實則被告僅有免費提供甲基安非他 命予黃沛瑾施用之行為，至多僅應負轉讓禁藥之罪責等語。 惟查：
㈠被告販賣第一級毒品部分：
被告對於其有附表編號⒈⒉所示之販賣海洛因犯行，於10 1 年3 月16日本院聲押庭訊問時（見本院101 年度聲羈字第 184 號卷第7 頁）、101 年3 月29日警詢時（見偵查卷第68 -69 頁）及於本院訊問、審理時坦承不諱（見本院卷第9 、 153 頁），核與證人王紹豪於101 年3 月16日偵訊、本院10 1 年7 月4 日審理時證述情節大致相符（見101 年度偵字第 8254號卷《下稱偵查卷》第43頁反面- 第44頁；本院卷第78 -85 頁），並有本院針對被告持用之0000000000號行動電話 門號核發之101 年聲監字第191 號、101 年聲監續字第764 號通訊監察書暨電話附表（見警詢卷第101-104 頁）、附表 編號⒈⒉所示被告與證人王紹豪聯絡交易海洛因毒品之通
訊監察譯文（見警詢卷第14-16 頁）等在卷可參。而稽諸上 開通訊監察譯文，雖因雙方未明示購買海洛因毒品，惟衡之 海洛因屬第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行 為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均 於隱密下進行，渠等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」 、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已 有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文， 雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依被告自白有販賣海洛 因予證人王紹豪，及證人王紹豪證述有向被告購買海洛因之 證詞，並參酌被告與證人王紹豪通訊之內容，足徵被告有與 證人王紹豪交易海洛因毒品之情節尚非子虛烏有，從而，被 告之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告販賣第二級毒品部分：
⒉證人黃沛瑾於101 年3 月15日偵訊時證稱：我有於101 年2 月17日上午10時46分、2 月17日晚上10時08分、2 月22日晚 上11時13分許，撥打被告使用之0000000000號行動電話與被 告聯絡購買甲基安非他命，每次都是買5 百元之甲基安非他 命，都有完成交易，交易地點分別在草衙的屈臣氏門口、被 告住處樓下等語（見偵查卷第41頁反面- 第42頁）、於本院 10 1年7 月4 日審理時證述：2 月17日上午10時46分，我打 電話給被告問她在哪裡，她說她在家裡，我說要拿一樣的東 西，她說要去草衙二路上的屈臣氏，到了以後，我交500 元 給被告，被告馬上拿1 小包的甲基安非他命給我；2 月17日 晚上我又打電話給被告，問被告在哪裡，她說她在家裡，我 說我去她家裡找她，跟下午在屈臣氏一樣，都是拿500 元給 被告，被告馬上拿甲基安非他命給我；2 月22日我打電話給 被告後，我就到被告住處的樓下，一樣是我拿500 元被告， 被告馬上拿甲基安非他命給我；這3 次被告拿甲基安非他命 給我，我都有拿錢給被告等語（見本院卷第86 -91頁）。 ⒉按犯施用、轉讓、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。是施用毒品之人，如供出毒 品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，既得獲邀減輕或免 除其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為轉讓或販賣毒品 等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用毒品者之 供述外，其他足以證明該陳述之事實，確具有相當程度真實 性之證據而言，而所補強者，非以事實之全部為必要，凡因 補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者 ，即足當之（最高法院101 年度臺上字第954 號判決參照）
。經查：
⑴證人黃沛瑾確有於附表編號⒊⒋⒌所示3 次時間、地點， 向被告各購買價值500 元之第二級毒品甲基安非他命等情， 除據證人黃沛謹於檢察官偵查及本院審理時證述明確外，並 有附表編號⒊⒋⒌所示之通訊監察譯文可資參佐。而上開 通訊監察譯文顯示雙方的通聯內容，雖未出現交易毒品的名 稱、數量、金額之語句，然販賣第二級毒品甲基安非他命罪 ，既為政府嚴格查禁的犯罪，且法定刑度復為無期徒刑及7 年以上有期徒刑之重刑，買賣毒品之雙方，於電話聯繫過程 中，為免遭到通訊監察，無不戒慎恐懼，盡可能不在電話通 聯談及毒品交易內容，而以平常雙方交易毒品的模式或默契 進行，僅以電話通聯相約見面即可，以減少遭到查獲之風險 ，此於買賣雙方係屬相識或熟識的朋友，更係如此，即便非 得在電話通聯中談及交易毒品的內容，亦均使用雙方約定的 暗語或極其隱誨之語詞，實無可能在電話通聯中明白商議交 易毒品的名稱、數量及金額。證人黃沛瑾與被告均不諱言彼 此係相識的朋友，且觀諸證人黃沛瑾向被告購買的毒品種類 ，僅有第二級毒品甲基安非他命，每次購買毒品的金額均為 500 元，顯然就每次交易價值500 元之第二級毒品甲基安非 他命，已係雙方平常交易毒品的模式與默契，則雙方僅需以 電話通聯相約見面，即可完成第二級毒品甲基安非他命的交 易，又何須在電話通聯中明白透露交易毒品的訊息，徒增為 警查獲的風險。是上開與證人黃沛瑾證述內容吻合之通訊監 察譯文，雖無交易毒品名稱、數量及金額的明語，然此既與 交易毒品雙方，為規避警方查緝，均會於電話通聯中有所保 留之常情，並無相違，該通聯紀錄及通訊監察譯文，自足為 證人黃沛瑾指證被告販賣第二級毒品犯行之補強證據。 ⑵被告於101 年3 月16日本院聲押庭訊問時供稱：2 月17日、 2 月22日之通訊監察譯文，係黃沛瑾打我手機跟我聯絡要買 毒品，我賣給她2 次甲基安非他命，2 次都是賣500 元，交 易地點在草衙附近，是我親自拿去的等語（見本院101 年度 聲羈字第184 號卷第6 頁），衡情一般人對於牽涉犯罪之事 均避之惟恐不及，絕無對於未曾為之之犯罪亦故意虛偽杜撰 坦承，以自陷囹圄之理，此為週知之事實，被告苟非有販賣 甲基安非他命之事實，自無坦認自陷不利之情境，被告之上 揭自白，自足認與事實相符，而可採信，此亦足以佐證證人 黃沛瑾於檢察官偵查及本院審理時時具體指證於附表編號 ⒊⒋⒌所示3 次時間、地點，各向被告購買價值500 元之第 二級毒品甲基安非他命因，並非虛構杜撰之詞，而堪為證人 黃沛瑾指證被告販賣第二級毒品犯行之補強證據。
⑶綜合上開補強證據與證人黃沛瑾指證被告販賣第二級毒品之 證詞相互利用，已足使本院獲得被告確有於附表編號⒊⒋ ⒌所示3 次時間、地點，各販賣價值500 元之第二級毒品甲 基安非他命予證人黃沛瑾之犯罪事實的確信。
⒊辯護人稱：黃沛瑾因知悉其配偶會與被告電話聯繫，心生醋 意，故於偵審中為不利於被告之證詞云云，然本件並未見被 告或辯護人提出證據證明黃沛瑾與被告間有何嫌隙或結怨， 致黃沛瑾不惜甘冒被追訴偽證罪責之危險，堅欲設詞誣陷被 告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，是辯護人空言證人黃 沛瑾與被告有糾紛，自非可信。且被告於本院供稱有免費提 供甲基安非他命予黃沛瑾，倘被告與黃沛瑾確有仇怨，被告 豈會免費交付甲基安非他命予黃沛瑾施用？再者，販賣毒品 罪責不輕，乃眾所周知之事，證人黃沛瑾亦應明知於此，當 無無端杜撰上情入被告於此重罪之理。而其於偵查、審判中 均經具結，倘非被告確有販賣甲基安非他命毒品予證人黃沛 瑾之情，證人黃沛瑾應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯 本件3次販賣第二級毒品甲基安非他命罪行，而為虛偽陳述 其毒品來源之必要，足認證人黃沛瑾不致故為不利被告之陳 述而故意設詞誣陷被告，是辯護人所辯顯非事實，要無可採 。
⒋另被告雖稱係無償甲基安非他命提供予黃沛瑾施用，然觀之 證人黃沛瑾之智識程度，就其有無向某人購買何物之事，極 易區辨，絕不致將某人免費給與甲基安非他命乙情，誤說成 係向該人購買甲基安非他命。再證人黃沛瑾於偵訊及本院審 理中所具結證述詳如附表編號⒊⒋⒌所示如何向被告購買 甲基安非他命之過程，業有其他相當之證據足以擔保其所言 之真實性，已如前述；反觀被告上開免費提供甲基安非他命 之說法，卻顯乏適合之證據可予核實。則綜據上情以觀，被 告於本院翻異前詞，辯稱係「無償轉讓」云云，純屬事後圖 推托之詞，要無足採。
⒌綜上，被告所辯係無償轉讓甲基安非他命予黃沛瑾云云，顯 係卸責之詞，尚難採信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照） 。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命本無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如
何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。衡諸販賣毒品之利得，除坦承價量俱臻 明確外，委難查得實情，然毒品海洛因、甲基安非他命量微 價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以 牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻 卻販賣犯行之追訴。查被告為本案附表編號⒈⒉所示販賣 海洛因、附表編號⒊⒋⒌所示販賣甲基安非他命之犯行， 均已經調查屬實，詳如上述，雖均未察知各該次販賣毒品之 確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知被告獲利金 額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定，斟酌被告所涉販賣第一級毒品、販賣 第二級毒品犯行俱屬重罪，倘於買賣之過程中無利可圖，被 告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，親自為購毒者奔走送交毒 品？並考量社會大眾均知買賣毒品海洛因、甲基安非他命係 非法行為之客觀社會環境，及本案並無跡證足認被告係按同 一價量委買或轉售之情，堪認被告交付毒品海洛因予證人王 紹豪、交付甲基安非他命予證人黃沛瑾，並分別向證人王紹 豪、黃沛瑾收取如附表編號⒈至⒌所示之價金，顯均係基 於營利之意所為，自分屬販賣第一級毒品海洛因、販賣第二 級毒品甲基安非他命，甚為明確。
㈣此外，復有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷（見警詢卷第49-53 、68-72 、91-98 頁）及被告所有之Anycall 廠牌行動電話 （序號：000000000000000 號，內置0000000000號SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐證。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告意圖營利，基於販賣第 一級毒品以營利之犯意，為附表編號⒈⒉所示販賣海洛因 之犯行，及意圖營利，基於販賣第二級毒品以營利之犯意， 為附表編號⒊⒋⒌所示販賣第二級毒品之犯行，均堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第1 款、第2 款所列管之第1 級毒品、第2 級毒品，不得 非法持有、販賣。是核被告就附表編號⒈⒉之所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就 附表編號⒊⒋⒌之所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度 行為，為其販賣毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2次販賣第一級毒品犯行、3次販賣第二級毒品 犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項關於：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用 該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮 增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故 不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或 多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決 意旨參照）。又依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」 既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體 制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現 、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容 ，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵 查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查 主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑 事訴訟法第228 條第1 項、第231 條之1 規定，均以檢察官 為主體，而第229 條至第231 條之司法警察官或司法警察， 則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「 應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之 範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查 程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查 ，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如 就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自 白之一環，又被告於偵查中經檢察官向法院聲請羈押，由法 院法官裁定羈押前訊問時，被告如就檢察官聲請羈押時所提 出之犯罪事實予以自白，亦應屬於偵查中自白之一環，而合 於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白 後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防 禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除 上開條例第17條第2 項規定之適用（最高法院99年度臺上字
第2423、110 號判決意旨參照）。本案被告就附表編號⒈ ⒉所示之販賣第一級毒品之各次犯行，於警詢、檢察官聲請 本院羈押前訊問時及本院訊問、審理時均坦白承認，有警詢 、本院聲押庭訊問及本院訊問、審判程序筆錄在卷可憑，自 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至 被告雖於本院聲押庭時（即在偵查階段），自白有販賣甲基 安非他命予證人黃沛瑾，但於本院訊問、審判中，則否認販 賣有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：係無償轉讓甲基安非 他命予黃沛瑾施用，則依被告上開審判中之供述，顯然係否 認販賣毒品，僅承認有無償轉讓毒品之行為，惟販賣毒品與 無償轉讓、原價轉讓毒品，係不同之犯罪事實，被告否認販 賣毒品之事實，供稱係無償轉讓毒品云云，即難認已就販賣 毒品而為自白（最高法院101 年度臺上字第2762號判決意旨 參照），是被告所犯附表編號⒊⒋⒌所示販賣第二級毒品 部分，即無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
㈣被告及辯護人主張：被告於警局時有供出毒品來源為綽號「 蚱蜢」之人及楊耿展，請求依毒品危害防制條例第17條之規 定減輕其刑。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出 來源得減輕其刑之規定，其立法意旨非僅對供出毒品來源之 被告予以寬減以勵其自新，尤重在因被告供出來源，而得「 查獲其他正犯或共犯」俾能澈底斷絕毒品，遏止毒品氾濫、 蔓延，以貫徹防制毒品之成效，用資維護國民身心健康。故 被告供出毒品來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年 籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或 共犯者」之要件，始能適用該規定減輕其刑（最高法院100 年度臺上字第1740號判決意旨參照）。申言之，被告之「供 出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或 偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係 ，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依 上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販 賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」 間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予 以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。 經查被告固於101 年3 月29日警詢時供稱：伊係向綽號「蚱 蜢」之人購買海洛因，向楊耿展購買甲基安非他命等語（見 偵查卷第73頁），惟經移送機關即高雄市政府警察局三民第
二分局函覆本院稱：「沈姿閔於101 年3 月29日在本分局偵 查隊第3 次所製作之調查筆錄供稱，渠所販賣毒品係上游毒 販綽號『蚱蜢』及楊耿展2 人，經查楊耿展於101 年4 月20 日為高雄市刑大依組織犯罪條例暨毒品危害防制條例移送高 雄地方法院檢察署偵辦，目前羈押於高雄看守所，另綽號『 蚱蜢』使用電話0000000000通聯調閱無資料，該門號顯係已 無使用，本案沈姿閔所供述綽號『蚱蜢』及楊耿展所使用門 號0000000000、0000000000等2 線，本分局未實施通訊監察 ，亦未查獲綽號『蚱蜢』及楊耿展等2 人」等情，有該局10 1 年5 月21日高市警三二分偵字第10171286100 號函存卷可 佐（見本院卷第31之1 頁），而檢察官亦未對此部分繼續偵 查，此見本案偵查卷內無任何檢察官追查之資料，即可明瞭 ，而被告復未提供綽號「蚱蜢」之人之真實姓名、年齡、住 居所或其他足資辨別之特徵，以供檢警進一步追查，難認檢 警得依其所提供之模糊不清之資料再循線查獲其毒品之上游 來源。再者，高雄市政府警察局101 年2 月間起即陸續向本 院申請核發通訊監察書而對楊耿展所使用之門號0000000000 0 號行動電話合法實施通訊監察，有本院核發之101 年聲監 字第144 號、101 年聲監續字第743 號通訊監察書及電話附 表在卷可稽（見本院卷第113-114 、109-110 頁），是於被 告供出其毒品來源前，調查犯罪之公務員已有確切之證據， 足以合理懷疑楊耿展涉嫌毒品危害防制條例等案件，則調查 犯罪之公務員嗣後之查獲楊耿展與被告之「供出毒品來源」 間，即欠缺先後且相當的因果關係，被告自不得適用上開規 定予以減刑。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺 上字第6157號判決要旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條 第1 項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重，然 同為販賣第1 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加
以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本案被告所為上開犯罪事實欄二所示之販賣第一級 毒品海洛因之對象僅為王紹豪，販賣次數僅2 次，交易金額 分別為500 元，其實際可得之利潤其微，此較諸長期以販毒 營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之偶一買賣，對社會 治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且被告係單純販 賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段。而販賣第一 級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，被告所犯上開販賣第 一級毒品罪，先依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑 ，其法定最輕本刑減為15年以上有期徒刑，倘對被告上開販 賣第一級毒品犯行，仍科處上揭法定最低本刑即15年以上有 期徒刑，實屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上顯可 憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告所犯上開販賣第一級毒 品海洛因犯行酌減其刑，並依法遞減之。
㈥至被告販賣第二級毒品部分，本院認被告販賣甲基安非他命 之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且 所得亦非甚多，惟被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為 7 年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑 為死刑或無期徒刑嚴峻，客觀上亦無足以引起一般人之同情