臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第444號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 涂東義
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度毒偵字第6981號），本院判決如下：
主 文
涂東義犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、涂東義前於民國91年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒 戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向， 復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治及 撤銷停止戒治後，於93年10月29日執行完畢釋放出所。並於 上開強制戒治處分執行完畢釋放後5 年內，復於96年間因施 用毒品等案件，經本院以96年度訴字第844 號判決分別判處 有期徒刑10月、3 月，應執行有期徒刑11月確定，嗣經裁定 減刑為有期徒刑5 月又15日確定，於96年12月9 日縮短刑期 執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟 仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年10月17日上 午11時31分採尿時回溯72小時內之某時點，在不詳地點，以 不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經臺灣高雄地方法 院檢察署觀護人通知涂東義到署採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡 陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報請該署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（ 詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調 查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形， 被告表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第35頁反面）， 且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作 成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使 用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告涂東義於本院審理時坦承不諱（見 本院訴字卷第42頁），而經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人 通知涂東義到署採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應等情， 亦有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢 體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 100 年11月3 日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵卷 第2 、3 頁）。是本件被告之自白，經查與卷內之積極證據 均參核相符，應堪採認。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭 會議決議參照）。經查，本件被告涂東義前於91年間因施用 毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒 期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施 以強制戒治，嗣經停止戒治及撤銷停止戒治後，於93年10月 29日執行完畢釋放出所，復於96年間因施用毒品等案件，經 本院以96年度訴字第844 號判決分別判處有期徒刑10月、 3 月，應執行有期徒刑11月確定，嗣經減刑為有期徒刑5 月又 15日確定之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄 表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，是 被告雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5 年後再犯本罪，然 其前次所犯本院96年度訴字第844 號施用毒品案件，係在上 開強制戒治執行完畢後5 年內所為，而屬「5 年內再犯」之
情形，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用海洛因之 犯行，即應依法論科。從而，本案事證明確，被告犯行堪予 認定，應依法論科。
三、次按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級 毒品，不得非法持有及施用。是核被告涂東義所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持 有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸 收，不另論罪。另被告前於96年間因施用毒品等案件，經本 院以96年度訴字第844 號判決分別判處有期徒刑10月、3 月 ，應執行有期徒刑11月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑5 月 又15日確定，於96年12月9 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被 告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經強制戒治程序，仍未能斷戒 施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒治動機，本應 從重量刑以收刑罰教化之效。惟念其施用毒品係對己身殘害 ，並未造成他人具體危害，且於犯後能於本院審理時坦承犯 行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃齡慧到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 李昆南
法 官 方錦源
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
書記官 吳雅琪
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。