臺灣高雄地方刑事判決 101年度訴字第176號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 施養禮
選任辯護人 焦文成律師
施秉慧律師
被 告 陳盈成
選任辯護人 李偉如律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字
第6418號），本院判決如下：
主 文
施養禮犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣捌拾萬元。扣案附表一、附表二所示之物均沒收。陳盈成無罪。
事 實
一、施養禮係高雄市○○區○○路904巷15號文安藥局（執照號 碼：高市藥局（三）第000000000號，登記名義人陳盈成） 之實際負責人，具合格藥師資格，明知製造藥品應將其成分 、規格、性能、制法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料， 於繳納費用後，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發 給藥品許可證後，始得製造，如未經核准擅自製造，即為偽 藥，竟於民國99年間某日，基於製造偽藥進而販賣以營利之 犯意，先自不詳管道購入含有「Bifonazole」（抗霉菌劑） 、「Salicylic acid」（水楊酸）西藥成分之原料，在上址 ，未經許可，取上開原料之部分摻入酒精混和，製造並盛裝 成每瓶裝60c.c之白色瓶裝水原料（即本判決附表一編號3之 白色瓶裝水，起訴書附表一編號17之不明液體），續以將前 揭原料混和水及油，以其所有之HSIANGTAI 攪拌機快速攪拌 ，再放入其所有之BOSCH攪拌機慢速攪拌，接以真空乳化機 抽真空、攪拌，製造含「Bifonazole」、「Salicylicacid 」西藥成分，宣稱具有治療富貴手、香港腳、汗白斑、股癬 、濕疹等醫療效能之「四號藥膏」（即本判決附表一編號1 、起訴書附表一編號7至12），另以前揭原料混和凡士林及 薄荷，以HSIANGTAI攪拌機快速攪拌，再放入BOSCH攪拌機慢 速攪拌，續以大型攪拌機攪拌，製造含有「Bifonazole」、 「Salicylic acid」西藥成分，宣稱具有抗過敏醫療效能之 「五號藥膏」（即本判決附表一編號2、起訴書附表一編號1 3、14），再使用電子磅秤測重後充填裝罐，製造「四號藥 膏」、「五號藥膏」之偽藥藥品，以「四號藥膏」小瓶新臺 幣（下同）100元、中瓶250元、大瓶600元、「五號藥膏」
小瓶150元、中瓶400元、大瓶（320公克）1,200元、430公 克1,800元、1公斤裝3,500元之價格販賣之，而行政院海岸 巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊（下稱海巡署屏東機 動查緝隊）於99年11月4日接獲民眾檢舉，由稽查員李蕙智 於99年11月間某日，喬裝顧客前往上址，購得施養禮以100 元販售之小瓶「四號藥膏」1罐，因李蕙智無購買之真意， 施養禮即販賣未遂，嗣經警方於100年2月15日，持本院核發 之搜索票，在文安藥局扣得附表一編號1、2所示偽藥、編號 3所示偽藥之半成品、附表二所示供製造、販賣偽藥所用之 物品，而悉上情。
三、案經海巡署屏東機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢 察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中 為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可 信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高 法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。另是否行使 詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證 人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行 使之可言（最高法院99年度台上字第4125號判決意旨參照） 。查本件證人即高雄市衛生局藥政科人員張朝安、海巡署屏 東機動查緝隊稽查員李蕙智、同案被告陳盈成於偵查中經具 結之證述，均符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定，就有 關被告施養禮部分之證述，皆應具有證據能力。而上開各證 人雖未由被告施養禮於偵查程序為詰問，惟於本院審理時， 迄至言詞辯論終結前，施養禮及選任辯護人均未聲請傳喚詰 問證人，施養禮既已認無傳喚上開各證人之必要，則無不當 剝奪其詰問權之行使，本院於審判期日依法定程序提示證人 於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，得作 為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀 刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告施 養禮、選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證人即同案 被告陳盈成於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料 （詳如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資 料作成時之情況，核無違法取證或不當情事，且客觀上亦無 不可信之情況，與本件待證事實具有關聯性，認以之作為證 據為適當，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證之理由
㈠、前揭犯罪事實，業據被告施養禮於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第84、86至88、100至104頁），核與證人張朝安於偵 查中具結、證人李蕙智於偵查中及本院審理時到庭具結、共 同被告陳盈成於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見警卷 第6頁；偵查卷第26、29至30、40至41頁，本院卷第31至39 頁）。又本件係李蕙智接獲民眾檢舉後，至文安藥局稽查， 購得「四號藥膏」，經送驗，含有西藥成分，始據以聲請搜 索票至上址執行搜索，並扣得附表一所示之藥品、附表二所 示物品，此有有海巡署屏東機動查緝隊查緝報告、搜索票、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、行政院海 岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局100年2月21日屏東機 字第1000002426號函暨檢送更正之扣押物品目錄表、贓證物 責付保管單、高雄市衛生局藥商化妝品商抽查記錄表、高雄 市衛生局96年2月6日高市藥局（三）字第5902057528號文安 藥局執照各1份、蒐證及扣押照片共56張在卷可稽（見臺灣 高雄地方法院檢察署100年度警聲搜字第239號卷，下稱警聲 搜卷，第3至4、13至18、20頁；警卷第9至17、30、37至41 頁，偵查卷第17至19、52至75頁），是本件在文安藥局扣獲 附表一所示藥品，即為施養禮利用附表二所示攪拌器等工具 所製造，應無疑義。
㈡、按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨 ，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤 、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管 機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入 ，藥事法第39條定有明文。若未依上開規擅自製造之藥品， 依同法第20條第1款之規定，即屬偽藥。再者，藥事法第82 條第1項之製造偽藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加
工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病 之藥品而言（最高法院96年度台上字第2947號判決意旨參照 ）。又產品是否屬於藥品列管之判定，主要依據藥事法第6 條之規定，經參酌各產品之處分、成分、含量、用法用量、 用途、作用效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書 ）等詳細資料據以憑核，而非單就所含成分即予以判定。本 件施養禮以前揭方式，將含有「Bifonazole」（抗霉菌劑） 、「Salicylic acid」（水楊酸）等西藥成分之原料，添加 上開成分後，以攪拌、混和等人為控制、加工之方法，變易 原客體之外觀或實質內容，而製成附表一所示之藥品，應屬 製造行為無訛。又扣案附表一所示之「白色瓶裝水」、「四 號藥膏」、「五號藥膏」，經送鑑定，均含有「Bifonazole 」（抗霉菌劑）、「Salicylic acid」（水楊酸）等成分， 而衛生署核准含「Bifonazole」之外用藥品許可證，應以藥 物列管，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年6月26日FD A研字第1015022153號、101年2月20日FDA研字第1015002301 號、100年4月28日FDA研字第1000015571號、100年5月16日F DA研字第1000011447號檢驗報告書各乙份附卷可稽（見偵查 卷第81至86頁；本院100年度審訴字第3534號卷，下稱審訴 卷，第64頁；本院卷第65至66頁），而上開藥品並未申請中 央衛生主管機關查驗登記，亦未經核准發給藥品許可證而製 造乙情，業據施養禮供承在卷（見警卷第2至3頁、本院卷第 86、100、101頁），是本件施養禮混合「Bifonazole」、「 Salicylica cid」西藥成分原料，製成完成之「四號藥膏」 、「五號藥膏」藥品，依前所述，並非合法製造之藥品，確 為藥事法所規範之偽藥，至無疑義。
㈢、再者，施養禮經藥師考試及格，具藥師資格，並自86年起即 在診所從事藥師職業，業據其於本院審理時供述在卷（見本 院卷第102頁），並有藥師證書影本（68年9月1日藥字第051 58號）、高雄市政府96年2月9日高市府建二營字第09600931 360號函各1紙存卷可按（見偵查卷第33頁，警卷第31頁）， 既具藥師之專業證照，且實際從事專業多年，對於製造含有 「Bifonazole」、「Salicylic acid」西藥原料之藥品，須 經中央衛生主管機關查驗登記，藥品許可證後，始得製造之 相關規定，應知之甚詳，而本件偽藥均係其自行購入含有「 Bifonazole」、「Salicylic acid」西藥成分之原料，利用 攪拌機、真空乳化機、研磨機等機具，未依前開規定經主管 機關許可，即逕行以混合原料、攪拌之方式以製造，再參以 證人李蕙智於本院審理時具結證述：當日至文安藥局表示皮 膚異狀後，對方陳稱係牛皮癬，即自藥局抽屜取出「四號藥
膏」，並告知價格，藥局櫃子中並未陳列偽藥藥品等語（見 本院卷第32、36、37頁），復觀諸文安藥局櫃檯張貼載有「 四號藥膏」與「五號藥膏」之價目表，此有現場照片1張附 卷可考（見警卷第38頁），而「四號藥膏」瓶罐上方貼有「 文安藥局四號藥膏；效用：富貴手、香港腳、汗白斑、股癬 、濕疹、牛皮癬、藥蛆；用法：早晚塗抹患部一次、禁食酒 、辣；務必密封，放置陰涼處；高市○○路904巷15號；（0 7）000-0000」等字樣，此有扣案物品照片1張在卷為佐（見 警聲搜卷第17頁），益見施養禮製造前揭偽藥後，雖無在藥 局陳列以販賣之情，然亦有在藥局明顯處張貼「四號藥膏」 、「五號藥膏」偽造藥品之價格，供他人選購，其製造偽藥 之目的即為販賣牟利，亦甚明確。
㈣、又施養禮於本院審理時供稱：白色不明藥水係製造「四號藥 膏」、「五號藥膏」之前置原料等語（見本院卷第87頁）， 而「白色瓶裝水」與「四號藥膏」、「五號藥膏」所含成分 相同，均含「Bifonazole」、「Salicylic acid」西藥成分 ，已於前述，再參以施養禮所供陳之「四號藥膏」、「五號 藥膏」製造方式，認其前揭供述，非無憑據。雖其於警詢時 供陳：白色瓶裝水係用水楊酸加酒精調配而成，治療脂漏性 皮膚炎，1瓶60c.c，售價150元等語（見警卷第3頁），然觀 諸扣案「白色瓶裝水」，外觀並無任何標籤或作用之說明， 且文安藥局並無該瓶裝水價格之標示，此有扣案白色瓶裝水 之照片、價目表照片各1張在卷為佐（見警卷第38頁；偵查 卷第67頁），與本件查獲其他供販賣之藥品情況並不相同， 即無積極證據證明「白色瓶裝水」有販賣之事實，是施養禮 於警詢供詞之真實性，尚乏證據足以佐證，依「罪疑有利被 告之法則」，認其於本院審理時之前揭供述，較為可採，即 「白色瓶裝水」雖係將水楊酸混和酒精，然並非製造完成之 偽藥藥品，而係製造「四號藥膏」、「五號藥膏」之前階段 所成之「半成品」原料。至於施養禮製造偽藥之時間，公訴 意旨認係99年及100年間，然施養禮於本院審理時供述：本 件查獲之偽藥係於99年間所製，且含99年前所製成，100年 即無再製造等語（見本院卷第101頁）。而依本件卷證資料 所示，施養禮係於99年11 月間販賣「四號藥膏」偽藥予李 蕙智，則並無積極證據堪認施養禮有於100年間製造偽藥或 於99年前製造偽藥，本於「罪疑有利於被告」之法則，應認 本件偽藥製造之時間為99年間某日。
㈤、另施養禮固於本院審理中供稱：本件查扣之偽藥係與其母親 施王金玉共同製造云云（見本院卷第101頁），然施王金玉 於100年2月6日過世，其係6年1月出生，過世時已為94歲，
此有個人基本資料查詢結果1份附卷可參（見本院卷第115頁 ），則製造偽藥之99年間，施王金玉已92歲、93歲之高齡， 衡諸常理，難認施王金玉斯時尚具足夠之專注力或體力，而 得進行上揭所述繁複、精細製造藥物之程序，且除施養禮之 供詞外，復無其他積極證據足資憑認上開扣案偽藥係施養禮 與施王金玉所共同製造，自不得僅以施養禮之指稱，而認定 施王金玉有共同製造偽藥犯行。再者，證人李蕙智於本院審 理時到庭具結證述：稽查時喬裝客人至文安藥局，由陳盈成 詢問來意，並取出「四號藥膏」販售等語（見本院卷第31、 32頁），然李蕙智於本院審理時亦證述：記得稽查當日施養 禮穿著白袍，不記得陳盈成之穿著，回去查悉文安藥局資料 後調閱口卡，負責人係施養禮，隔約2個月後，聲請搜索票 時記載係施養禮販賣偽藥，執行搜索當日亦有到現場，看到 陳盈成、施養禮，才發現稽查當日販賣偽藥者，應係陳盈成 ；又雖然口卡照片是年輕照片，販賣偽藥者長相較老，心想 照片應該是本人年輕之時等語（見本院卷第32、35至36頁） ，即李蕙智有無誤認之情，已非無疑，而陳盈成堅詞否認上 情，是本院認當日販賣「四號藥膏」予李蕙智，應係施養禮 ，陳盈成並未參與（詳下述）。另本件「四號藥膏」所含成 分應為「Bifonazole」、「Salicylic acid」，起訴書漏載 「Bifonazole」，又贅載「Bomeol」、「Camphor」、「 Menthol」、「Methylsaliclate」，業經公訴檢察官到庭更 正刪除前三種成分（見本院卷第84頁），惟「Methylsalicl -ate」成分亦非「四號藥膏」檢驗所含，此有前揭檢驗報告 書乙份在卷供佐（見本院卷第65至68頁），亦併予更正，附 此敘明。
㈥、此外，復有陳盈成之藥劑生證書影本乙份附卷足稽（見偵查 卷第34頁），綜上所述，本件事證明確，前揭證據均堪為補 強證據，足以擔保被告施養禮自白與事實相符，其犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓 俱獲，而向犯罪嫌疑人購買偽藥者，雖無實際購買之真意， 但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約交付，即已著手實施販 賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方 不能真正完成買賣偽藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法 院85年度台上字第1811號判決意旨參照）。本件施養禮製造 「四號藥膏」、「五號藥膏」，雖未公開陳列在藥局，但有 價目表，張貼在藥局顯而易見之處，已據李蕙智證述在卷（ 見本院卷第36、37頁），可見施養禮製造之偽藥，係意欲販
賣無疑，又本件係稽查員即證人李蕙智喬裝買家購買上開偽 藥，實際上並無購買之真意，係出於蒐證、查緝之目的而佯 裝購買，於形式上雖有互為買賣之約定，事實上並無真正成 立買賣契約之意思，亦即雙方不能真正完成買賣偽藥之行為 ，尚難認施養禮交付偽藥之行為已達販賣既遂之程度，此外 ，亦無法證明施養禮確有其他販賣既遂之行為，揆諸前開判 決意旨，應僅論以明知為偽藥而販賣未遂罪。
㈡、是核被告施養禮所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥 罪、同法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪。 又按刑法於刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括 的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明 委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數 罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，行為人主觀上基於 單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時 間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第40 62號判決、同院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。 且製造偽藥，所侵害者為社會法益，製造之客體種類相同， 縱令製造完成之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競 合犯之問題，是施養禮於99年間某日製造如附表一所示「白 色瓶裝水」，再續製造完成「四號藥膏」、「五號藥膏」之 偽藥藥品，所供以製造之原料、方式大致相同，其製造偽藥 之犯意應屬單一，而以數個舉動接續進行，揆諸前開說明， 應僅成立一個製造偽藥罪。再者，以刑法上一行為而觸犯數 罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素 予以過度評價，其所謂「同一行為」，係指所實行者為完全 或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後 ，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間 果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯 論擬（最高法院97年度台上字第3494號、99年度台上字第61 67號判決意旨參照）。是本件施養禮製造偽藥之目的係為出 售牟利，則製造偽藥之際，其主觀上本具有販賣圖利之目的 ，本諸單一之目的而為上開製造、販賣未遂之行為，行為間 確有實行之行為局部同一之情形，揆諸前開判決意旨，其所 為，自係以一行為同時觸犯上開製造偽藥罪及明知為偽藥而 販賣未遂罪，為想像競合犯，應從重以製造偽藥罪處斷。另 刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行 為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成 分，自亦當然吸收者而言。製造偽藥而販賣，其製造與販賣
之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度 行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94年度 台上字第5368號判決意旨參照），公訴意旨認販賣偽藥之低 度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，容有 誤會，且認施養禮所為係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥既 遂罪，亦有誤會，惟既遂與未遂僅屬行為態樣不同，不涉及 罪名之變更，本院自毋庸變更起訴法條，併此指明。㈢、爰審酌被告施養禮嘉南藥專畢業之智識程度，具藥師資格， 為多年執業藥師，不知善用其專業知識，明知藥品若含有「 Bifonazole」、「Salicylic acid」等西藥成分，應申請中 央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得 製造，確保其安全，以避免對人體可能產生不良之影響，竟 僅為圖己利，未經許可而製造、販賣扣案之藥膏，且查獲偽 藥數量非少，惟衡以上開偽藥成分尚屬單純，且係用以外敷 ，對人體健康造成之可能傷害應較口服或針劑劑型之藥品較 低，再參以施養禮於本院審理時坦承犯行，前無任何刑事犯 罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑， 素行尚佳，本件幸尚未因而造成任何人員之實際傷害，又施 養禮係在經營之藥局販售，並無經銷鋪貨至其他販售地點販 賣，規模非鉅，暨施養禮自陳擔任藥師、家境小康之家庭、 經濟狀況等一切情狀，量處如主為所示之刑，以資懲儆。至 於檢察官雖對施養禮具體求刑有期徒刑1年2月，併科罰金30 0萬元，惟本院審酌上情，認量處如主文所示之刑，足收懲 儆之效，亦併敘明。
㈣、查施養禮前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上 開前案紀錄表1份存卷可查，其所為本件犯行，為圖販售外 用藥品之利，而一時失慮致罹刑章，其經此偵、審程序及科 刑，應已足資警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫 不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，復參酌其上開所犯情 節，與其自承係藥專畢業、月收入3萬6,000元、家境小康及 所生法益損害之程度等情，併依刑法第74條第2項第4款之規 定，諭知其應於本判決確定之日起6個月內向公庫支付80萬 元，以啟自新。
三、沒收部分
㈠、按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽 查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得 越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關 沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高
法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意 旨參照）。又「偽藥」係指：⒈未經核准，擅自製造者。⒉ 所含有效成分名稱，與核准不符者。⒊將他人產品抽換或摻 雜者。⒋塗改或更換有效期間標示之物，藥事法第20條規定 甚明，此與禁止違法持有之違禁物之性質不同（最高法院10 0年度台上字第3649號判決意旨參照），是扣案如附表一編 號1、2所示藥品及編號3所示之前置原料半成品，為未經核 准製造之偽藥，迄今仍查扣在案，尚未經行政機關沒入銷燬 ，而上開扣案物雖非違禁物，然亦均為施養禮製造所得而為 其所有，已如前述，應依刑法第38條第1項第3款之規定，宣 告沒收之。
㈡、次按供以製造偽藥之器材，不問屬於犯人所有與否，沒收之 ，藥事法第88條定有明文。本件扣案如附表二編號1至6所示 之物，係供施養禮製造附表一所示偽藥之器具，業經其於本 院審理時供述甚詳（見本院卷第88、101頁），爰依前揭規 定宣告沒收之。至於扣案附表二編號7、8所示之藥品標籤貼 紙（僅記載「四號藥膏」部分）與說明書（四號藥膏），係 施養禮製造本件偽藥後，用以包裝黏貼藥品、宣稱偽藥之功 效、使用方式，供以販賣所用，此有卷附現場照片1張在卷 可考（見偵查卷第74、75頁），並據施養禮供述在卷（見本 院卷第88頁），核屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2款規定予以沒收。
㈢、至於扣案附表三所示之物，其中編號3之「三號藥膏」經本 院送驗結果認非偽藥；編號4之「酸痛膏」並非施養禮製造 或購買加以販賣之偽藥（均詳如後述）；編號6之「原料10 箱」雖為施養禮所有，然10箱中之內容物包裝並不相同，有 袋裝、盒裝、罐裝等，不一而足，此有扣案物照片10張附卷 為查（見偵查卷第69頁），尚乏積極證據可資證明係供前揭 犯罪所用，且均非屬違禁物，皆不為沒收之諭知。另附表三 編號1、2所示之「一號藥膏」、編號5「保溼水嫩精華液」 ，經送鑑定並無西藥成分，此有行政院衛生署食品藥物管理 局100年1月24日FDA研字第0990076631號、100年4月28日FDA 研字第1000015571號、100年5月16日FDA研字第1000011447 號檢驗報告書各乙份附卷足稽（見警聲搜卷第10頁；偵查卷 第82、84頁），且非公訴意旨所記載製造或販賣之藥品，另 編號7之藥品標籤貼紙其中除記載「四號藥膏」外，其餘核 與本件犯行無涉，均無從宣告沒收。公訴意旨認附表三之扣 案物，均應依刑法第38條第1項第1款、第2款宣告沒收，容 有未合，應予更正。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告施養禮於99年、100年間，在文安藥局 ，製造含有「Bifonazole」、「Methylsalicylate」、「Sa -licylic acid」西藥成分之「三號藥膏」、含有「Bomeol 」、「Camphor」、「Menthol」、「Methylsalicylate」「 Salicylic acid」西藥成分之「酸痛膏」，並以「三號藥膏 」大瓶（320公克裝）1,200元、（460公克裝）1,800元、1 公斤裝3,500元、中瓶400元、小瓶150元之價格販賣，認施 養禮此部分亦涉犯藥事法第82條第1項、第83條第1項之製造 、販賣偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑 可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號 、30年上字第482號、76年台上字第4986號判例可參）。三、公訴意旨認被告施養禮涉有前揭犯行，無非係以其供述、證 人李蕙智、陳朝安之證述及行政院衛生署食品藥物管理局10 0年5月16日FDA研字第1000011447號檢驗報告書、現場照片 等件資為憑據。訊據被告施養禮，固坦承製造「三號藥膏」 並標示價格販售，然堅詞否認有何製造、販賣「酸痛膏」犯 行，辯稱：酸痛膏係母親之前購入研究用，並非自己製造 ，且亦未在藥局內標示價格，無販賣情事等語。經查：㈠、本件施養禮雖於警詢時供稱：「三號藥膏」係用面速力達母 成分製成，用途為消腫，在藥局有以前揭價格標示販賣等語 （見警卷第2頁），然按產品是否屬於藥品列管，應依藥事 法第6條之規定，綜合參酌產品之處方、成分、含量、用法 用量、用途及效能說明、產品包裝與說明書等情以定，而扣 案「三號藥膏」經本院送驗，認「據其外包裝標示及檢驗結 果，該品含有camphor、methyl salicylate、salyicylic acid等成分，惟該等成分之用途廣泛、且查無該產品之成分 含量資料，故無法判定該產品屬性」等語，此有行政院衛生 署食品藥物管理局101年6月26日FDA研字第1015022153號檢
驗報告書乙份在卷可佐（見本院卷第65至66頁）。是扣案之 「三號藥膏」，固為施養禮所製造，並有標示販賣價格，惟 所含成分並非列入藥品之管理，即不得據此以認咸屬藥事法 第20條所列之偽藥，即難認施養禮此部分涉犯製造、販賣偽 藥罪嫌。
㈡、至於扣案之「酸痛膏」，經本院送驗，認「含有diclofenac 等成分，經查衛生署核准含diclofenac外用製劑藥品許可證 ，該品應以藥品列管」等語，此有前揭檢驗報告書乙份在卷 可佐（見本院卷第65至66頁），即有西藥之成分，惟在文安 藥局之價目表上並無價格之標示，又無其他販賣之事實，參 以扣案之「酸痛膏」共14瓶，每瓶含包裝重29公克，數量非 多，且「酸痛膏」之盒裝外觀，並無任何「文安藥局或效用 」等字樣，此亦有扣案物照片1張附卷可觀（見偵查卷第65 頁），與施養禮坦承販賣之「四號藥膏」貼有標籤，並不相 同，是卷內亦無積極證據堪認「酸痛膏」係施養禮所製造或 對外販售，施養禮執以前詞置辯，應得為其有利之認定，即 公訴意旨認施養禮此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，依「罪疑有利於被告」之法則，即難以製造、販賣「酸痛 膏」偽藥犯行相繩。
四、綜上，本院依卷內現存全部證據資料，無從認定施養禮有前 揭公訴意旨所指製造、販賣「三號藥膏」、「酸痛膏」犯行 ，此外，復查無其他證據足資認定施養禮有前開犯行，即屬 不能證明犯罪，本院就此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴 意旨認此部分若成立犯罪，與前開經起訴之製造、販賣偽藥 有罪部分，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至 於「酸痛膏」之成分經送驗鑑定結果為含有「Diclofenac， Lidocaine，Borneol，Camphor、Hydroxyethyl salicylate 、Menthol，Methylsalicylate」之成分，有行政院衛生署 食品藥物管理局100年5月16日FDA研字第1000011447號檢驗 報告書1份存卷為憑（見偵查卷第85頁），公訴意旨誤載為 含有「Diclofenac，Lidocaine，Methylsalicylate，Salic -ylic acid」，併予指明。
丙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳盈成與同案被告施養禮共同意圖營利 ，基於販賣偽藥以牟利之犯意聯絡，在文安藥局販賣「三號 藥膏」、「四號藥膏」、「五號藥膏」與「白色瓶裝水」等 偽藥，並於99年11月間，以100元價格販賣「四號藥膏」偽 藥1罐予李蕙智，因而認陳盈成共同涉犯藥事法第83條第1項 之明知偽藥而販賣罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，均於前述。再者，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款 亦有明定。即犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是本件就 被告陳盈成部分，本院認定係屬無罪，即無須就證據能力部 分為說明，合先敘明。
三、公訴意旨認被告陳盈成涉犯共同販賣偽藥，無非係以證人李 蕙智、陳朝安之證詞，並佐諸陳盈成出租藥劑生牌照、搜索 當日亦在文安藥局現場，且陳盈成警詢中曾自陳當日係在文 安藥局幫忙等供述，資為憑據。訊據被告陳盈成，固坦承出 租藥劑生之牌照予施養禮，作為「文安藥局」之名義負責人 ，並收取每年7萬元費用等情，惟堅詞否認有何與施養禮共 同販賣偽藥犯行，辯稱：單純出租藥劑生牌照，除100年2月 15日（即本案搜索當日）受施養禮之託前往「文安藥局」協 助處理施養禮母親之喪事外，平日需照顧女兒等人，未至文 安藥局，更未曾將「四號藥膏」販賣予李蕙智；警詢中陳稱 有在該藥局喝茶、看報紙，施養禮忙碌時會幫忙看店等節， 係因恐未親自在藥局執業，藥劑生執照依照衛生相關法令會 被撤銷，才為此陳述等語。經查：
㈠、證人李蕙智於偵查及本院審理時結證稱：99年11月間因接獲 民眾檢舉，至文安藥局稽查，陳盈成與施養禮均在場，係陳 盈成接洽並出售「四號藥膏」，價金100元亦係交予陳盈成 ，施養禮後來才出聲講話，未注意其樣貌；又因藥膏上載有 電話及住址，依該資料查出登記及設籍人均為施養禮，調閱 施養禮之照片資料，確認稽查當日販賣偽藥者為施養禮，據 以製作偵查報告，向法院聲請核發搜索票，於100年2月15日
前往搜索，再次見到陳盈成及施養禮在場，方知稽查當日應 係陳盈成販售偽藥，即聲請搜索票時誤載販賣者為施養禮， 搜索當日有向同事反應偵查報告有誤寫等語（見偵查卷第41 頁；本院卷第31至36頁），並有李蕙智所製之偵查報告1份 在卷可憑（見警聲搜卷第3、4頁），然參以李蕙智於執行搜 索當日所製作之刑事案件移送書，內容僅提及陳盈成出租藥 劑生執照乙情，至於99年11月間實際販售偽藥之人為陳盈成 而非施養禮、或陳盈成與施養禮係共同販賣偽藥乙節，則隻 字未提，此有海巡署屏東機動查緝隊刑事案件移送書乙份附 卷堪考（見警卷第1至2頁），況且施養禮、陳盈成於100年2 月15日當日接受詢問時，詢問人即為李蕙智，其亦未向施養 禮、陳盈成詢問確認是否為稽查當日出面販賣偽藥之人，即 李蕙智若搜索當場已發現偵查報告記載有誤，卻未在移送書 上載明，對於解送之施養禮或陳盈成涉嫌販賣偽藥之構成要 件事實，亦均未加以詢問，即將案件交由檢方偵辦，直至檢 察官於100年6月28日傳喚李蕙智到庭作證，李蕙智才證述稽 查當時出面販賣偽藥係陳盈成等情，是否搜索當時即發現而 確認有誤認之情，不無疑問，且有無因記憶不清，而有錯看 之虞，更非無疑。再佐以李蕙智調閱之施養禮戶籍資料照片 與本院調閱之陳盈成戶籍資料照片，二人均為前額髮線較高