臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建成
指定辯護人 李錦臺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第27239 號），本院判決如下：
主 文
陳建成犯如附表1 所示之參罪，各處如附表1 所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案如附表2 編號1 至11、編號18、19所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴於民國九十九年八月十八日，轉讓甲基安非他命與郭嘉豫部分，無罪。 事 實
一、陳建成（綽號「阿哲」）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持有 、販賣，竟先後於：
（一）99年7 月29日下午1 時1 分許，王修宇持用0000000000號 行動電話，傳送簡訊至陳建成所有並持用之0000000000號 行動電話（即附表2 編號18所示之物），表示欲向陳建成 購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，陳建成接獲 該簡訊後，遂意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於 同日下午1 時2 分許，以0000000000號行動電話回傳簡訊 與王修宇，詢問王修宇欲在何處進行交易，王修宇接獲陳 建成傳送之簡訊後，又先後於同日下午1 時3 分許、1 時 10分許，以0000000000號行動電話，傳送簡訊至陳建成持 用之0000000000號行動電話，與陳建成相約於當日下午2 時許，在高雄市新興區○○○路285 號「光南大批發」中 山店前進行交易。嗣於同日下午2 時許，陳建成與王修宇 2 人依約到達「光南大批發」中山店前，陳建成當場交付 數量不詳之甲基安非他命與王修宇，並收受王修宇給付之 1000元價金。
（二）99年8 月8 日夜間7 時28分許，王修宇持用0000000000號 行動電話，傳送簡訊至陳建成前揭0000000000號行動電話 ，表示欲向陳建成購買1000元之甲基安非他命，陳建成接 獲該簡訊後，遂意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意， 於同日夜間某時許，在「光南大批發」中山店前，將數量 不詳之甲基安非他命交付與王修宇，並收受王修宇給付之 1000元款項。
二、陳建成明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告之毒 害藥品（即禁藥），不得予以轉讓，竟於99年8 月16日凌晨
某時，在其友人郭嘉豫（現改名為謝嘉豫，下稱郭嘉豫）位 於高雄市○鎮區○○街173 巷2 號之住處（陳建成當時亦居 住該處），基於轉讓甲基安非他命之犯意，將數量不詳之甲 基安非他命放入如附表2 編號19所示之吸食器內，再將之無 償提供與郭嘉豫施用。
三、嗣因警方人員對陳建成前揭0000000000號行動電話實施通訊 監察，發現陳建成與王修宇間有可疑之通聯內容，乃於99年 8 月18日夜間8 時40分許，持本院核發之搜索票及獲得郭嘉 豫之同意，在郭嘉豫前揭住處實施搜索，當場扣得如附表2 所示之物，因而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法 第159 條之2 規定甚明。而上開刑事訴訟法第159 條之2 規 定，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性 質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該等陳述內 容倘一昧排除其證據能力，亦有違實體真實發見之訴訟目的 ，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。本 件被告陳建成及其辯護人，雖主張證人王修宇於警詢中之證 述無證據能力（見本院100 年度審訴字第3929號卷第69頁） ，惟證人王修宇係被告是否涉犯前開犯罪事實一（一）、（ 二）所示犯行之重要證人，且王修宇於警詢中，本陳稱其有 向被告購買甲基安非他命，嗣於本院審理中，則謂其係委請 被告代買糖果（詳後述），而就案情有重要關係之事項，有 陳述前後不符之情形。本院審酌證人王修宇於警詢中，係於 案件甫發生後，就警方人員詢問之問題為立即反應之陳述， 且其當時所為之陳述內容，又與通訊監察譯文此一客觀事證 相符，相較其在本院審理時，係於案發許久後，在被告面前 ，當庭指述被告是否犯案，依其外部情況，顯有因時間經過 致記憶模糊及受不當外力干擾、內在壓力或事後串謀之可能 性，堪認證人王修宇於警詢之陳述，具有特別可信之情況， 且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第 159 條之2 ，應具有證據能力。是被告及其辯護人上開主張
，要屬無從採認。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人王修宇、郭嘉豫於檢察官偵訊中所為 之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，而依本案 卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何 顯有不可信之情況，又證人王修宇、郭嘉豫於本院審理中， 亦到庭接受被告及其辯護人詰問，對被告之詰問權有所保障 ，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自應具有 證據能力。被告及其辯護人雖主張證人王修宇於偵訊中之陳 述無證據能力（見本院100 年度審訴字第3929號卷第69頁） ，然渠等所執事由，僅謂該陳述係屬審判外陳述、偵訊中尚 未經交互詰問，並未指出有何顯不可信之情況存在，依據上 開規定，此一主張自屬難以採認，無從以之認定證人王修宇 於偵訊中之陳述無證據能力。
三、本件高雄市政府警察局依據本院核發之通訊監察書（見本院 1 卷第99、102 頁）所進行之通訊監察而得之通訊監察資料 ，係經正當法律程序取得之證據，且與本案之相關待證事實 具有關連性，自應有證據能力。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明 。本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官、被告 及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳 述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案 相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，認該等陳述均具有證據能力。貳、有罪部分
一、前揭犯罪事實二所示犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱 ，核與證人郭嘉豫於警詢（見本院1 卷第194 至196 頁）、 偵訊（見偵1 卷第68、69頁）及本院審理中（見本院2 卷第 165 、166 頁）之證述情節相符，並有本件搜索暨扣押筆錄 （見本院1 卷第189 頁）、扣押物品目錄表（見本院1 卷第 190 頁，扣得物品如附表2 所示）、扣案物品相片（見偵2 卷第231 、232 頁）在卷可稽，其中扣案如附表2 編號1 至 1 1 所示物品經送鑑驗結果，均為甲基安非他命無訛，此有 高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年11月2 日第0000-000號
至第0000-000號檢驗報告附卷足按（見偵2 卷第113 至123 頁）。綜上事證以觀，足徵被告前揭自白顯與事實相符，堪 以採信，被告上開犯罪事實二所示犯行，事證已臻明確，足 堪認定。
二、關於前揭犯罪事實一部分，訊據被告固不否認0000000000號 行動電話係其所有並持用之事實，然矢口否認有何販賣第二 級毒品犯行，辯稱：伊與王修宇是一起施用甲基安非他命而 認識的朋友，王修宇發簡訊給伊，是要伊幫忙買一般的糖果 ，並跟伊借錢，伊與王修宇間並無毒品交易云云。經查：（一）前揭犯罪事實，除經被告坦認0000000000號行動電話係其 所持用外（見本院100 年度審訴字第3929號卷第62頁）， 並據證人王修宇於警詢中證述：伊與綽號「阿哲」的陳建 成，是在UT網路聊天室認識的，而在網路聊天的過程中， 因為「阿哲」提到說他有「糖果」，也就是甲基安非他命 ，伊才知道「阿哲」有在販賣甲基安非他命。之後約於99 年6 、7 月間，伊就開始向「阿哲」買甲基安非他命，而 購買的方式，伊是以0000000000號行動電話，發送簡訊至 「阿哲」持用之0000000000號行動電話，並以「糖果」作 為甲基安非他命的代號。如附表3 所示之簡訊內容，係伊 與「阿哲」所發的簡訊，其中「可以跟你調一張糖果嗎？ 」，是指要調1000元的甲基安非他命，至於「水車」，則 是指吸食器。伊與「阿哲」是約在高雄市○○路與七賢路 的「光南賣場」（實際設址在高雄市新興區○○○路285 號）外交易，最後1 次向「阿哲」買甲基安非他命，就是 伊最後1 次傳簡訊給「阿哲」的99年8 月8 日，當時伊也 是在高雄市○○路與七賢路的「光南賣場」外交易，是向 「阿哲」買1000元的甲基安非他命等語（見偵2 卷第43至 45頁、本院2 卷第72至78頁），及於偵訊中證稱：伊所使 用之行動電話為0000000000號，而伊是在UT網路聊天室認 識綽號「阿哲」的陳建成，會知道「阿哲」有在賣甲基安 非他命，是因為於網路聊天過程中，「阿哲」提到說他有 「糖果」。伊於99年7 月29日，有傳簡訊給「阿哲」，問 他「可以跟你調一張糖果嗎？」，意思是要跟「阿哲」買 1000元的甲基安非他命，之後於當天下午2 點，伊與「阿 哲」就在中山路與七賢路口的「光南大賣場」完成交易。 另伊於99年8 月8 日，也有傳簡訊給「阿哲」，問他「可 調一張？」，意思也是要向「阿哲」買1000元的甲基安非 他命，傳完簡訊的當天，伊也是在「光南大賣場」，向「 阿哲」買到甲基安非他命等語（見偵2 卷第51至53頁、本 院2 卷第167 至170 頁）明確，且經警方人員對被告持用
之0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，該門號於 99年7 月29日及99年8 月8 日，與王修宇所持用之000000 0000號行動電話，分別有如附表3 所示之通聯內容（見偵 2 卷第47至49頁），而該等通聯內容所示情狀，要與王修 宇前揭證詞互符一致。此外，並有警方人員製作之搜索暨 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見本院1 卷第189 、190 頁 ，扣得被告持用之0000000000號行動電話，即附表2 編號 18所示之扣案物品）、「光南大批發」門市點網頁資料（ 見本院1 卷第44頁）在卷可按。從而，被告以0000000000 號行動電話作為聯絡工具，分別於99年7 月29日下午2 時 許、99年8 月8 日夜間某時許，在高雄市新興區○○○路 285 號「光南大批發」中山店前，均以1000元之代價，先 後販賣數量不詳之甲基安非他命與王修宇各1 次（共計2 次）之事實，堪以認定。
（二）證人王修宇於本院審理中雖翻異前詞，改口證稱：伊與被 告是於1 、2 年前經朋友介紹而認識，99年7 月29日下午 ，伊傳簡訊給被告後，有與被告見面，但目的是要還錢給 被告，並請被告幫伊買「COSTCO」賣場的糖果及借籃球給 伊，當日伊簡訊中所提及的「一張糖果」，所謂「一張」 ，就是1 包的意思，至於不打「一包」，是因為伊手機數 字鍵「1 」壞掉，而該按鍵剛好是注音的「ㄅ」，所以伊 無法打出「包」字。另於99年8 月8 日晚上，伊傳簡訊給 被告後，亦有與被告見面，但目的也是要還錢給被告，當 日伊簡訊中說「調一張」，也是要「COSTCO」賣場糖果的 意思。伊之前在警察局所製作的筆錄，是在幫伊製作筆錄 的警察引導下所製作的，該警察在作筆錄前，向伊表示說 這不是什麼大事，要伊按指示做完筆錄，就會沒事了，伊 就可以離開，而因為警察講話的口氣，讓伊擔心警察會對 伊不利，所以伊在製作警詢筆錄時，就依警察的指示，只 回答「是」、「對」，且筆錄似乎是之前已經有人作過的 筆錄，所以伊就照著筆錄上面的內容回答，感覺上只花5 分鐘就作完警詢筆錄了。嗣伊接受偵訊時，檢察官也沒有 問什麼，就直接按照警詢筆錄問伊是不是而已，且幫伊做 警詢筆錄的警察，於帶伊到偵查庭前，也有教伊於偵訊中 要如何回答檢察官云云（見本院1 卷第149 至156 頁）。 然查：
１、證人王修宇於本院審理中之上開證詞，要與其前於警詢、 偵訊中之證述內容有所矛盾，且與證人即製作王修宇警詢 筆錄之警方人員何幸雄於本院審理中證稱：伊並非本案的 承辦人，但因為王修宇來製作筆錄當天，伊比較有空，且
先前有開會參與討論本案，對於案情有瞭解，所以就由伊 製作王修宇的筆錄。於製作筆錄之前，伊有看過本案之通 訊監察譯文，而因為伊本身打字不快，所以關於通訊監察 譯文的相關問題，伊有事先予以繕打，但並未事先繕打答 案，要求王修宇依照打好的內容回答，也沒有教王修宇如 何回答相關問題等語（見本院2 卷第78頁背面至第80頁） ，亦有不符，則證人王修宇於本院審理中之證詞是否可採 ？已有所疑。
２、經本院當庭勘驗證人王修宇警詢錄音結果，其製作警詢筆 錄之時間約有40分鐘（見本院2 卷第78頁），是王修宇於 本院審理中證稱：感覺上只花5 分鐘就作完警詢筆錄云云 ，顯與事實相違。又證人王修宇於製作警詢過程中，警方 人員不時會有暫停整理筆錄內容之情形，且可清晰聽聞鍵 盤之敲打聲；另王修宇對於警方人員提問之問題，並非僅 有單純陳稱「是」、「對」，而係如一般之詢答狀況；甚 而警方人員詢問王修宇是否係在搜索地點即高雄市○鎮區 ○○街173 巷2 號與被告進行毒品交易時，王修宇尚向警 方人員表示非在該處，而係在高雄市○○路與七賢路的「 光南賣場」進行交易，此有本院勘驗筆錄在卷足按（見本 院2 卷第72至78頁），足見警方人員於製作王修宇警詢筆 錄時，並無事先指示王修宇應如何應答之情，否則豈會有 前述警方人員誤認毒品交易地點，而由王修宇加以指正之 情狀發生。從而，證人王修宇於本院審理中證稱：伊製作 警詢筆錄時，是依警察的指示，只回答「是」、「對」， 並照著事先做好的筆錄內容回答云云，顯與本院勘驗其警 詢錄音之結果不符，而屬無可採認。
３、經本院當庭勘驗證人王修宇偵訊錄音結果，檢察官當時訊 問王修宇之問題，雖與王修宇於警詢中接受詢問之問題大 同小異，然檢察官仍係就相關問題逐一訊問王修宇，再由 王修宇逐一確認、回答，並非僅依警詢筆錄內容訊問王修 宇是或不是。且偵訊過程中，檢察官尚就如附表3 編號4 所示之譯文內容，訊問王修宇譯文中之「打火機」是否係 指吸食器？並經王修宇回答稱：譯文中之「打火機」，就 是打火機，而所謂「做好的打火機」，是指火力改得比較 小的打火機，目的是用於加熱毒品時，不至於使毒品燒焦 等語，此有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院2 卷第167 至 170 頁）。而上述關於「打火機」之問答內容，未經警方 人員於警詢過程中詢問王修宇（見本院2 卷第72至78頁之 王修宇警詢錄音勘驗筆錄），而本件若如證人王修宇於本 院審理中所言，其於偵訊中之證述，係依照警方人員之教
導為陳述，方會指證被告販毒，則在警方人員不知悉要就 譯文中提及「打火機」乙事詢問王修宇，當無可能預先教 導王修宇如何回答該問題之情形下，何以王修宇於偵訊中 對此部分問題之陳述，猶仍與毒品有關？而非如其於本院 審理中所證：譯文中之「打火機」，係指防風打火機，要 到夜市的攤販才能買到，因為伊有抽煙，所以請被告幫伊 買云云（見本院1 卷第151 、152 頁），此與常理要有不 符，堪認證人王修宇於本院審理中證述：警察有教伊要如 何回答檢察官，而偵訊時，檢察官是直接按警詢筆錄問伊 是不是而已云云，亦顯與事實有違，無從採認。 ４、依據證人王修宇於本院審理中所述，其於99年7 月29日、 同年8 月8 日傳送簡訊請被告幫忙購買之「COSTCO」賣場 的糖果，1 包長為15公分（見本院1 卷第151 頁），準此 ，該包糖果如何能如其於99年7 月29日下午1 時10分傳送 與被告之簡訊（即附表3 編號4 所示之簡訊）中所言，與 打火機一起放進空煙盒內為交付？反係王修宇於警詢及偵 訊中所言，相關簡訊中所提及之「一張糖果」、「調一張 」，其客體實係指甲基安非他命，方能與打火機一起放入 空煙盒內。是由此情觀之，已徵王修宇於警詢及偵訊中所 言，應較其於本院審理中之證詞為可信。再者，依據證人 王修宇於本院審理中所證，其係因行動電話數字鍵「1 」 壞掉，而該按鍵是中文注音的「ㄅ」，方使其無法於傳送 簡訊請被告代買1 包糖果時，繕打「包」字，需以「張」 字代稱云云（見本院1 卷第152 頁背面）。然一般行動電 話數字鍵「1 」，除同時為中文注音的「ㄅ」外，中文注 音的「ㄇ」，亦在該按鍵（此並為證人王修宇所自認在卷 ，見本院1 卷第155 頁）；再觀諸證人王修宇所傳送之如 附表3 編號1 、3 、4 、6 、7 所示簡訊，其內容多次有 「嗎」此字出現，而以行動電話繕打該字，需使用中文注 音的「ㄇ」，亦即數字鍵「1 」。準此，證人王修宇於前 揭簡訊中，既能多次繕打「嗎」字，顯見其行動電話之數 字鍵「1 」，並無故障或難以使用之情形，是其辯稱係因 行動電話數字鍵「1 」壞掉，方無法於簡訊中繕打「包」 乙字云云，顯與事實不符，無從採認。而本件若如王修宇 於本院審理中所言，其傳送如附表3 編號1 、6 所示之簡 訊與被告，係在請被告代購1 包糖果，衡情其當以「包」 作為糖果之單位即可，實無刻意以「張」作為糖果單位名 稱之必要，反係如其於警詢、偵訊中所言，其傳送如附表 3 編號1 、6 所示之簡訊與被告，係欲購買甲基安非他命 ，而為避免警方人員查緝，方需刻意以隱晦字詞，作為購
買客體及數量之代稱。故由此一情狀以觀，亦足佐認證人 王修宇於警詢及偵訊中之陳述較為可信。
５、綜上事證，堪認證人王修宇於本院審理中之所證，純係迴 護被告之詞，委無可採，自無從以之為何有利於被告之認 定。
（三）被告雖執前詞否認犯行，然其所為辯詞，非但與證人王修 宇警詢及偵訊中之證述內容不符，且與王修宇於本院審理 中之證詞，亦屬有所歧異（蓋被告辯稱王修宇傳送如附表 3 所示簡訊與其，係要向其「借款」，而王修宇則證述係 要「還款」與被告），已徵被告所言難以遽信。再者，被 告前於警詢中自陳：伊有販賣甲基安非他命，對象是在網 路聊天室認識的朋友，大概有5 、6 人跟伊買過；有人會 撥打伊持用之0000000000號行動電話，向伊購買毒品等語 （見本院1 卷第185 頁背面、第186 頁背面），而此與證 人王修宇於警詢及偵訊中所證，其與被告係在UT網路聊天 室認識、會發送簡訊至被告持用之0000000000號行動電話 向被告購買甲基安非他命等情，要屬互符一致；此外，被 告於警詢中另自承：伊向他人購買毒品時，是以「糖果」 作為甲基安非他命之代稱等語（見本院1 卷第186 頁）， 是證人王修宇於警詢及偵訊中陳稱，如附表3 編號1 所示 簡訊中之「可以跟你調一張糖果嗎？」，係要向被告購買 1000元之甲基安非他命乙情，亦與被告此部分警詢陳述內 容相符。綜合上述情狀以觀，堪認證人王修宇於警詢及偵 訊中之證詞，實屬確然有據，並徵被告於本院審理中所執 辯解，乃係事後推諉卸責之詞，無從予以採認。（四）本件因被告否認有販賣甲基安非他命與證人王修宇，是無 從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否 具有營利之意圖。然本院審酌甲基安非他命係第二級毒品 ，為不易取得之違禁物，且販賣第二級毒品罪責甚重，並 係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之情，是販賣毒品 者，若非有暴利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝 法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販 賣毒品之理。從而，被告於為前開犯罪事實一（一）、（ 二）所示販賣第二級毒品犯行時，主觀上均有營利之意圖 乙情，自堪予以認定。
（五）綜上，本件事證明確，被告前開犯罪事實一（一）、（二 ）所示販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，故核被告前開犯罪事實一（一）、（
二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告於販賣上開第二級毒品與王修宇時， 持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
（二）另查，甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。 故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正後藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒 品，達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依 法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1 項之 法定刑為重外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法 ，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第35 82號判決意旨參照）。被告於前開犯罪事實二中，所轉讓 與郭嘉豫之甲基安非他命，依本案卷內所存之證據，無從 證明其數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條 ，關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是被告上開 犯罪事實二所示犯行，即應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷。從而，核被告前開犯罪事實二所為，係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告此部分 所為，應以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪處斷，尚有未合，爰依法變更起訴法條。（三）被告所犯上開2 起販賣第二級毒品罪及1 起轉讓禁藥罪間 ，均犯意各別、行為互殊，自應予以分論併罰。被告上開 轉讓禁藥罪犯行，雖於偵查及審理中均自白犯行，然此部 分既係依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，基於法 律適用完整性、不得割裂適用之法理，即無從依據毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院100 年度台上字第2468號判決意旨參照），是辯護人主張被告 前揭轉讓甲基安非他命犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑（見本院3 卷第14、15頁），尚難 認屬有據。被告雖於警詢及偵訊中供陳其甲基安非他命來
源係另案被告張益林及同案被告陳至華（見本院1 卷第18 5 頁、偵1 卷第163 、164 頁），然張益林及陳至華2 人 並未因涉嫌販賣甲基安非他命與被告之事，而經檢察官提 起公訴，此有本案起訴書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官100 年度偵字第12643 號、101 年度偵字第954 號起訴 書（見本院3 卷第43至45頁，張益林涉嫌販賣甲基安非他 命遭起訴之案件）、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足 按；且本件警方人員係於對張益林、陳至華及被告等人使 用之行動電話均進行通訊監察後，再於同日持本院核發之 搜索票對渠等實施搜索，並在張益林、陳至華處均扣得甲 基安非他命、相關行動電話等證物，是相關之犯罪事證， 亦早為警方人員查悉。因此，被告前揭犯罪事實一所示犯 行，顯無毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「犯第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，『因而 查獲』其他正犯或共犯者」之情狀，尚無從依該項規定予 以減輕其刑。另被告前開犯罪事實二所示犯行，除上述無 法認定其有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」之情狀外，其此部分犯行，既係依藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用 之法理，自亦無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之餘地（最高法院100 年度台上字第2468號判決意旨參照 ），併予敘明。
（四）爰審酌被告販賣、轉讓甲基安非他命與他人，有嚴重危害 他人身心健康之虞，所為實有可議之處，然念其於為前揭 犯行之前，並無犯罪經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，復參以其販賣、轉 讓甲基安非他命之對象、數量、所得不法利益，及矢口否 認販賣第二級毒品犯行、坦承轉讓禁藥犯行等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。 又本院審酌前述諸情，認量處如主文所示之刑，已足懲被 告所為犯行，並令被告心生警惕，是公訴檢察官就被告前 揭犯行求處定執行刑為有期徒刑18年，要嫌過重，併此敘 明。
（五）沒收：
１、被告於前開犯罪事實一（一）、（二）所示犯行中收受之 價金，均係販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，予以諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
２、扣案如附表2 編號18所示之行動電話（含0000000000號門 號SIM 卡1 枚）1 具，係被告所有，業據其於本院審理中
陳明在卷（見本院3 卷第33頁），並有該行動電話之申辦 人資料附卷足按（見本院1 卷第178 頁），而該行動電話 係供被告為前開犯罪事實一（一）、（二）所示犯行使用 之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於該2 罪之宣告刑部分，併予諭知沒收。
３、扣案如附表2 編號1 至11所示之物，經送高雄醫學大學附 設中和紀念醫院鑑定結果，均為甲基安非他命之事實，已 如前述；又被告自承其所持有之甲基安非他命，係於查獲 前約1 、2 個星期所購入，並謂其轉讓與郭嘉豫施用之甲 基安非他命，為該等甲基安非他命之一部（見本院3 卷第 33頁），是扣案如附表2 編號1 至11所示之甲基安非他命 ，自與被告前揭犯罪事實二所示犯行有關。又扣案之甲基 安非他命雖為第二級毒品，但亦為禁藥而屬違禁物，是為 整體法律之適用，爰就扣案如附表2 編號1 至11所示之甲 基安非他命，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收 ；至於上開甲基安非他命之包裝袋，因殘留微量甲基安非 他命難以析離，亦依同規定一併沒收。至被告於本院審理 中，雖謂扣案如附表2 編號1 至11所示之甲基安非他命， 部分係友人張益林所寄放（見本院3 卷第33頁），然被告 前於警詢及偵訊中，均謂該等甲基安非他命係其所有，全 然未提及部分係張益林所寄放（見本院1 卷第183 頁背面 、偵1 卷第163 頁），且其於本院審理中，係本院詢問其 何以購入多達11包之甲基安非他命時，方陳稱部分甲基安 非他命係張益林所寄放，而其又無法陳明張益林何以要將 甲基安非他命寄放在其處（見本院3 卷第33頁），足見被 告於本院審理中所為此部分陳述，應係推卸其持有多包甲 基安非他命之飾詞，委無可採，尚難據以論認扣案如附表 2 編號1 至11所示之甲基安非他命，部分與被告前揭犯罪 事實二所示犯行無關。另被告於前揭犯罪事實一中，販賣 甲基安非他命與王修宇之時間，距離其遭警方查獲時，均 已逾一星期，是尚難遽認扣案如附表2 編號1 至11所示之 甲基安非他命，要與被告前揭犯罪事實一所示犯行有關， 併予指明。
４、扣案如附表2 編號19所示之物，要係被告所有，業據被告 於警詢中陳明在卷（見本院1 卷第183 頁背面），且係供 被告為前揭犯罪事實二所示犯行使用之物，業如前述，爰 依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。 ５、扣案如附表2 編號12至17、編號20所示之物，無證據證明 與本案有何相關，且觀諸本件起訴書所載內容，亦未見檢 察官就該等物品有聲請單獨宣告沒收或沒收銷燬之意，是
均不於本案中諭知沒收或沒收銷燬，附此敘明。參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 所列管之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於99年8 月18日某時，在其位於高 雄市○鎮區○○街173 巷2 號之住處，轉讓第二級毒品甲基 安非他命供郭嘉豫施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第 301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上 字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。三、檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、證人郭 嘉豫之證述為主要依據。訊據被告則堅決否認有何此部分之 轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：伊於99年8 月16日提供甲基 安非他命給郭嘉豫施用後，隔天就離去郭嘉豫的住處，郭嘉 豫於查獲當日施用甲基安非他命時，伊根本就不在郭嘉豫住 處，不可能轉讓甲基安非他命給郭嘉豫施用等語。經查：（一）證人郭嘉豫於99年8 月18日，有在其高雄市○鎮區○○街 173 巷2 號之住處，施用甲基安非他命，且其所施用之甲 基安非他命，來源係屬被告等事實，業據證人郭嘉豫於警 詢（見本院1 卷第194 至196 頁）、偵訊（見偵1 卷第68 、69頁）及本院審理中（見本院2 卷第165 、166 頁）證 述明確，且有高雄市立凱旋醫院99年10月3 日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告附卷足按（郭嘉豫於99年8 月18 日為警查獲後經採尿送驗結果，係呈施用甲基安非他命之 陽性反應，見本院1 卷第196 頁背面），自堪予以認定。（二）關於證人郭嘉豫於99年8 月18日所施用之甲基安非他命，
其係如何自被告處取得乙節，證人郭嘉豫於本院審理中證 述：被告於99年8 月間，僅拿過1 次甲基安非他命給伊施 用，地點是在伊高雄市○鎮區○○街173 巷2 號的住處， 當時被告係將甲基安非他命放在吸食器內給伊，而被告拿 給伊之後，人就到中部去了，直到警察到伊住處搜索時， 被告才又被警察帶進伊住處。又警察到伊住處搜索當天， 伊雖然也有施用甲基安非他命，但那是被告前次拿甲基安 非他命給伊施用後所剩下來的，並非被告有提供2 次甲基 安非他命給伊施用等語（見本院2 卷第165 、166 頁）， 要與被告所執前揭辯詞相符；又本院依職權傳訊證人即本 案警方承辦人員邱良濱到庭作證，證人邱良濱證稱：99年 8 月18日至郭嘉豫住處搜索當天，是於早上10時就開始在 郭嘉豫住處外埋伏，之後是一直等到晚上，被告自己1 個 人騎機車回來，才進入郭嘉豫住處實施搜索，當天整個埋 伏過程中，被告就只有晚上那次回到郭嘉豫住處等語（見 本院3 卷第29、30頁），是被告前揭辯解，亦與證人邱良 濱之證述情節相符，足徵被告辯稱其未於99年8 月18日當 日轉讓甲基安非他命與證人郭嘉豫施用，尚非無據。（三）被告於警詢中雖曾陳稱：「（問：你提供郭嘉豫毒品吸食 共計有幾次？數量？）2 次。數量不清楚，因我都是用鏟