臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度簡上字第277號
上 訴 人
即 被 告 林明德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國101
年5 月17日101 年度簡字第2138號第一審簡易判決（聲請簡易判
決處刑書案號：101 年度偵字第4019號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林明德前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月10日執 行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒 偵字第5677號不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完 畢釋放後5 年內之89年間再因施用毒品案件，經法院裁定送 觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定 送強制戒治，刑案部分嗣經本院以89年度易字第2523號分別 判處有期徒刑7 月（施用第二級毒品）、3 月（持有第一級 毒品），應執行有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高等法院高雄 分院以89年度上易字第1647號判決駁回上訴確定。另於96年 間因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第32 6 號判決有期徒刑6 月確定，經減刑為有期徒刑3 月，甫於 96年9 月10日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基 安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第 二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之 犯意，於100 年12月29日13時25分許採尿回溯96小時（不含 公權力拘束時間）內之某時，在某不詳地點，以不詳方法， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於持有第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於100 年12月29日12時30分許，在高 雄市旗津區○○○路810 號2 樓內，向朱賢良（另案偵辦中 ）購買價值新臺幣（下同）5,500 元之甲基安非他命1 小包 而持有之。嗣同日13時許，因員警已對朱賢良販賣毒品案件 進行監控，發覺林明德有向朱賢良購買毒品之情形，立即在 高雄市旗津區○○○路810 號前對林明德實施盤查，林明德 主動交出甲基安非他命1 小包（檢驗前淨重1.628 公克，檢 驗後淨重1.623 公克），員警當場予以查扣，並將林明德帶 回採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告於第二審審判程序經合法傳喚，無正當之理由不到庭 者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明 文。又對於簡易判決上訴於管轄之第二審地方法院合議庭者 ，準用上開規定，同法第455 條之1 第3 項亦規定明確。查 本件上訴人即被告林明德（下稱被告）經本院合法傳喚後， 於101 年7 月27日審判期日無正當理由未到庭，有本院送達 證書（101 年7 月6 日送達被告戶籍地，由被告本人蓋章收 受）、被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1 紙附卷 可稽（見本院101 年度簡上字第277 號卷《下稱本院卷》第 19、38頁），且經本院當庭請通譯以手機門號聯絡被告，被 告表示其人在上班，若無新證據，請法院依法審判等語，有 本院101 年7 月27日審判筆錄在卷為憑（見本院卷第49頁） ，爰依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第371 條之 規定，不待其到庭陳述，逕行判決。
二、證據能力之判斷：
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬 於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證 據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當 取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具 有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證 據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：
㈠訊據被告林明德對其於100 年12月29日13時25分許採尿回溯 96小時（不含公權力拘束時間）內之某時，在某不詳地點， 以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，及於100 年12月29日12時30分許，在高雄市旗津區○○○路810 號2 樓內，向朱賢良購買價值5,500 元之甲基安非他命1 小包而 持有，嗣於同日13時許，在高雄市旗津區○○○路810 號前 被警方盤查，其主動交出甲基安非他命1 小包予警方查扣，
並由警員將其帶回採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應 之事實固不爭執，惟辯稱：伊是當天向朱賢良購買第二級毒 品甲基安非他命後，在他家施用，伊持有第二級毒品甲基安 非他命部分，應為施用第二級毒品甲基安非他命之行為吸收 ，原審判決將持有部分另行判決，有一罪二判之違誤云云。 ㈡惟查：
⒈施用第二級毒品甲基安非他命部分：
⑴按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC /MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者， 均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢 出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者 飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用 檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`s Isolation and Identifiction of Drugs第二版記載，一般 於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1 至4 天，甲基安 非他命為1 至5 天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋週知。被告於本院準備程 序時，已坦承於100 年12月29日13時25分許警方採尿時回溯 96小時內，有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實（見 本院卷第29頁），而被告於警詢時對於警方採驗之尿液為其 親自排放並當面封緘之採尿過程亦無意見（見高雄市政府警 察局鼓山分局高市警鼓分偵字第1000030506號刑事案件偵查 卷宗《下稱警卷》第3 頁背面），而被告於100 年12月29日 13時25分許為警查獲後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份 有限公司依據酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，並以氣 相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，確呈甲基安非他 命陽性反應，其檢出濃度為1035ng/ml ，有該公司101 年1 月11日濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局鼓山分局100 年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼－姓名對照登記表各1 紙在 卷為憑（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第4019號 偵查卷宗《下稱偵查卷》第22、23頁），足證被告於前揭為 警採尿時回溯96小時內之某時許確曾施用第二級毒品甲基安 非他命無訛。
⑵次按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認 有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒 治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿 ，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒 治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應
由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及 「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後 再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決 議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月10日釋放 出所。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間 再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼 續施用毒品之傾向，復經法院裁定送強制戒治，刑案部分嗣 經本院以89年度易字第2523號分別判處有期徒刑7 月（施用 第二級毒品）、3 月（持有第一級毒品），應執行有期徒刑 8 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第16 47號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 5 年以內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經執行完畢 ，其再為本案施用毒品犯行，依前開說明，檢察官逕行起訴 ，即無不合。
⒉持有第二級毒品部分：
查被告於100 年12月29日13時許，在高雄市旗津區○○○路 810 號前，被警方盤查，由被告主動交出甲基安非他命1 小 包（檢驗前淨重1.628 公克，檢驗後淨重1.623 公克）之事 實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時供述扣案之第 二級毒品甲基安非他命1 小包，係伊於100 年12月29日12時 20分許以行動電話與朱賢良聯絡後，於同日12時30分許至高 雄市旗津區○○○路810 號2 樓內，以5500元向朱賢良購得 等語在卷（見警卷第1 至3 頁、偵查卷第16至17頁、本院卷 第29至30頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照 片各1 紙在卷為憑（見警卷第11、12、17頁）。而扣案之晶 體1 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈 第二級毒品甲基安非他命陽性反應（檢驗前淨重1.628 公克 ，檢驗後淨重1.623 公克），有該醫院101 年2 月21日報告 編號：00000-000 號檢驗報告1 份附卷為憑（見偵查卷第28 頁），被告於上開時、地持有第二級毒品甲基安非他命之犯 行，亦堪認定。
⒊被告雖於本院辯稱伊是於上開時、地向朱賢良購買扣案之第 二級毒品，在朱賢良住處施用後，被警方查獲，持有行為應
被施用行為吸收云云。然查，被告於警詢時供稱：當日伊與 「良仔」（即朱賢良）電話聯絡後，直接開車去「良仔」他 家旗津某路巷子內2 樓（經警方告知是旗津區○○○路810 號2 樓），以5500元向「良仔」購得毒品（甲基）安非他命 1 包，交易完成後，伊一走出巷口即遭警方盤查等語（見警 卷第1 頁背面至第2 頁），並未提及當日向朱賢良購買甲基 安非他命後，有在朱賢良住處施用之情事，且證人朱賢良於 本院審理時證稱：被告於100 年12月29日當天近13時至伊住 處，只停留10分鐘，被告沒有在伊住處施用毒品等語（見本 院卷第47至49頁），亦否認被告有於100 年12月29日在其住 處施用毒品之情事。且由被告於警詢時供稱：伊於100 年12 月25日與朱賢良電話聯絡後，以3000元向朱賢良購得毒品甲 基安非他命1 包等語（見警卷第3 頁），可知被告於100 年 12月29日向朱賢良購得扣案之甲基安非他命1 包之前，已持 有其他甲基安非他命以供施用。則被告上開辯詞，應屬事後 卸責之詞，不足採信。
㈢從而，被告所辯洵屬無據，本案事證明確，被告上開施用第 二級毒品及持有第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該部分毒品之低度行 為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上 開施用第二級毒品及持有第二級毒品犯行間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。又被告於96年間因妨害自由案件， 經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第326 號判決有期徒刑6 月確定，經減刑為有期徒刑3 月，甫於96年9 月10日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查 ，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑。
三、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10 條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條 、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款規定， 並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒2 次及強制戒 治1 次，並經法院判處有期徒刑7 月後，猶未思積極戒毒， 竟再犯本件施用第二級毒品犯行，此品行資料有前揭前案紀 錄表附卷足徵，又明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持 有毒品，所為實屬不該，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會
造成之危害尚非直接甚鉅，且其持有毒品之時間甚短，重量 、數量亦非過鉅，兼衡其犯後態度及其自稱生活狀況為小康 及智識程度為高職畢業等一切情狀，就被告施用第二級毒品 罪（累犯）量處有期徒刑4 月，就被告持有第二級毒品罪（ 累犯），量處有期徒刑3 月，定應執行有期徒刑6 月，並均 諭知以新臺幣1 仟元折算1 日之易科罰金折算標準；且就扣 案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗後 淨重1.623 公克）諭知沒收銷燬，暨說明送驗耗損部分之毒 品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。經核認事用法均無違誤， 量刑亦稱允當。被告提起本件上訴，指摘原審就其持有第二 級毒品部分，一罪二判云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李璧君
法 官 王惠芬
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 13 日
書記官 李月君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。