臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度智簡上字第10號
上 訴 人
即 被 告 吳家豪
上列上訴人因商標法案件，不服本院101年度智簡字第63號中華
民國101年4月6日所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：100
年度偵字第20271號），本院第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
吳家豪緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育叁場次，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、吳家豪明知如附表一所示註冊審定號之商標圖樣，業經日商 三麗鷗股份有限公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得 商標權，指定使用於手機袋等商品，現仍在專用期間內，非 得商標權人同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，亦 不得販賣、意圖販賣而陳列前揭商品，竟仍基於販賣仿冒商 標商品之犯意，於民國100年3月16日，在位於臺北市大同區 ○○○路1段26巷48號之「奇奇電信器材行」商店內，以每 只新臺幣（下同）100元之價格，向該店負責人顏文賢（所 涉違反商標法罪嫌部份，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察 官以100年度偵字第14756號不起訴處分確定）所雇用之不詳 姓名工讀生販入如附表二所示之仿冒商標手機袋後，旋於同 年月17日，在高雄市○○區○○街303號前之攤位上，以每 只130元至150元不等之價格陳列販售前開仿冒商品。嗣內政 部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊在前揭販售地 點執行「緝仿市場掃蕩勤務」，因而查悉上情。二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告 偵辦臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請逕以簡易 判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決 所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱
無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，亦因檢察官、被告均同意可作為證據使用（見 本院智簡上字卷第26頁），且檢察官及被告，就上開言詞及 書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開 言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕 疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據 ，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有 證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告吳家豪固坦承於前述時、地，向「奇奇電 信器材行」販入附表二所示仿冒商標手機袋係欲販賣，並於 100年3月17日，在高雄市○○區○○街303號前之攤位上， 以每只130元至150元不等之價格陳列販售前開仿冒商品，惟 矢口否認有何故意侵害前述商標權之犯行，辯稱：當時「奇 奇電信器材行」店員向伊表示，布行與三麗鷗公司有簽約， 手機袋的布料是正版的，伊不知系爭仿冒手機袋為仿冒品等 語。經查：
（一）被告於100年3月16日，在位於臺北市大同區○○○路○段 26巷48號之「奇奇電信器材行」商店內，以每只100元之 價格，販入如附表二所示之仿冒商標手機袋（下稱系爭手 機袋），該等手機袋上分別附有上開商標文字及圖樣，而 於上述時、地公開陳列販賣等情，為被告所坦認，並經證 人即「奇奇電信器材行」負責人顏文賢於本院審理時證述 明確（見本院智簡上卷第59頁至第67頁），復有估價單影 本、「奇奇GiGi」商店名片影本各1紙（見警卷第48頁） 、保安警察第二總隊第一大隊第三中隊扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（見警卷第41頁至第44頁）、現 場照片及扣案物照片共27張（見警卷第49頁至第55頁）在 卷可稽，是此部分事實應堪認定。
（二）如附表一所示之商標文字及圖樣，業經三麗鷗公司在臺灣 向經濟部智慧財產局申請註冊，指定用於手機袋等商品， 為商標專用權人，且於被告遭查獲本案時仍在專用期間內 等節，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務3份（見警 卷第14頁至第37頁）在卷可佐，又扣案之商品製工粗糙， 欠缺原廠商品之授權標示、防仿冒雷射標籤、商品授權商 資料，係屬仿冒，則經證人即萬國法律事務所鍾文岳律師 於審理中證述綦詳（見本院智簡上卷第53至57頁、第64至 65頁），並有侵權仿冒品鑑價報告、侵害商標權真仿品比 對報告為憑（見警卷第38頁至第40頁），扣案如附表二所 示手機套上「HELLO KITTY」、「MY MELODY」、「LITTLE
TWIN STARS」字樣及圖與附表一所示商標圖樣近似，且使 用在相同商品上，一般具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品 來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，有使相關消費 者產生混淆誤認之虞，此部分事實亦堪認定。
（三）按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務 或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體 或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；於同一商 品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者，應得商標權 人之同意，商標法第6條、第29條第2項第1款分別定有明 文。又按「真正商品平行輸入」之進口商，對其輸入之商 標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何 加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當 ，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害， 復因可防止市場之獨佔、壟斷，促使同一商品價格之自由 競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背 商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意 為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於 該商品之廣告等同類文書上；反之，倘非原裝銷售，擅予 加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或 附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布 之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權 人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡 意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意 ，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處（最高法院82 年台上字第5380號判決意旨參照）。查本案被告販入之如 附表二所示之手機套，係案外人顏文賢以三麗鷗公司授權 製造販售之布匹所製作，業據證人顏文賢於本院審理時證 述在卷（見本院智簡上卷第63頁），然此僅足以證明系爭 手機套上之商標文字及圖樣並非上訴人所仿作，而屬同一 商標，惟證人顏文賢已將該布匹剪裁、縫製成系爭手機套 ，已予以加工，而與原商品原料之布匹已非同一，顯非原 裝銷售；又證人顏文賢將其所購得之布匹加工製造為手機 套，系爭手機套上又明顯可見如附表一所示商標之文字及 圖樣，客觀上顯係利用該等商標之文字及圖樣以利行銷， 是被告前開行為，已構成該等商標之使用無訛。再證人顏 文賢並未獲得三麗鷗公司之同意或授權，即逕自將該等商 標使用於系爭手機套，業為證人顏文賢於本院審理時證述 在卷（見本院智簡上卷第59頁），故被告主觀上顯有使用 系爭商標文字及圖樣之故意，客觀上系爭手機套亦未獲得
三麗鷗公司同意或授權，被告即加以使用，則被告於同一 商品使用相同之商標，不論有無使消費者發生混淆、誤認 其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經 銷商之虞，均應得商標權人之同意，否則即屬侵害商標權 ，是被告未經同意或授權而販售系爭手機套之行為，堪認 已侵害三麗鷗公司商標權。
（四）如附表一所列之商標圖樣均為知名商標，廣見於各類廣告 媒體，被害人公司為維護其產品之商譽、品質，必需支付 對應之設計、品管及行銷費用，故而，相對於同類商品， 市場售價偏高，此為眾所周知之事實。本件被告以1個100 元之價格購入扣案之手機套，不僅包裝上無一般真品所附 之授權雷射標籤，該價格亦與市場上真品價格差距甚大， 真品之手機套價格在400元至1000元左右，亦據證人鍾文 岳證述在卷（見本院智簡上卷第56頁），足徵系爭仿冒手 機套之價位顯不合理；況扣案之仿冒手機套之外包裝之透 明塑膠袋上均黏有「日本原版布料、臺灣手工製作」之貼 紙，如為授權真品之手機套，何需再有此一說明？再參以 證人顏文賢於本院審理時證稱：伊沒有拿授權證明給被告 看過，應該是簡單出示以前向振利公司買布料的單據，但 我們不會主動跟客人說是授權，因為我們知道這不是授權 ，一般客戶到伊店內購買商品，伊不會主動告知布料來源 及證明文件，但我們的產品外包裝也有標示不是代理商出 品的商品，是購買合法版權布料所做的商品，伊出示布料 廠商來源證明的時間，是在已經發生保智大隊到被告店裡 之後，被告來問伊，伊出示給被告看等語（見本院智簡上 卷第56頁），足證被告於購入之時，並未詢問證人顏文賢 商品有無授權之事，證人顏文賢亦無告知系爭商品為代理 商出品的商品，被告以顯低於市價之價格自顏文賢開設之 「奇奇電信器材行」販入扣案之系爭手機套，又以顯低於 市價之價格販售，堪認其已知悉系爭仿冒手機套為仿冒商 標商品無訛。
（五）綜上所述，被告前開行為確實已侵害三麗鷗公司商標權， 其上揭所辯各節均為卸責之詞，尚無可採。本件事證明確 ，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按商標法第82條所稱販賣，以行為人明知為此類商品，具有 營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販 入後復行賣出為構成要件（最高法院80年度台非字第48號判 決可資參照）。又被告為本案犯行後，經總統於100年6月29 日以華總一義字第10000136171號令修正公布全文111條之商 標法，經行政院於101年3月26日以行政院院臺經字第101001
1767號令發布，定自101年7月1日施行，其中第97條規定： 「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、 陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者 ，亦同。」與92年5月28日修正之商標法第82條規定：「明 知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金 。」兩者刑度固然相同，但新法增列「意圖販賣而持有」以 及「透過電子媒體或網路方式為之」應予處罰之構成要件， 且其立法修正理由第19點亦明白表示「增訂明知為侵權商品 而透過電子媒體或網路方式販賣、意圖販賣之刑事處罰規定 。」比較上開新舊法結果，應以行為時法即92年5月28日修 正之商標法第82條規定有利於行為人，自應適用行為時法即 92年5月28日修正之商標法第82條，合先指明。核被告所為 ，係犯92年5月28日修正公布商標法第82條、第81條第1款之 非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而陳列侵害商 標權商品之低度犯行，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
三、原審審酌被告不思以正當方式謀取生活上所需，為圖私利販 賣上開仿冒商標商品，非但侵害商標權人之權益，且足以擾 亂國內同一商品市場之健全發展，影響國家正常經濟及貿易 形象，所為實不足取，復衡酌其販賣之仿冒商品數量（共 101件）及期間（約2天），兼衡其高職畢業之智識程度與家 境勉持之生活狀況暨其素行資料等一切情狀，依刑事訴訟法 第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，商標法第82條 、第81條第1款，刑法第11條、第41條第1項前段，逕以簡易 判決量處被告拘役50日，且諭知以1000元折算1日之易科罰 金折算標準；另以扣案如附表二所示之仿冒商標商品共101 件，均係被告犯本件商標法第82條、第81條第1款之罪所販 賣之商品，不問屬於犯人與否，應依刑事訴訟法第450條第1 項、商標法第83條，予以宣告沒收，本院因認原審所認定之 犯罪事實及法律適用均無違誤，量刑亦稱妥適。被告以其不 知所販賣之手機套係仿冒品為由，提起上訴求予撤銷原審判 決，屬無理由，應予駁回。
四、末查，被告前雖曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年2月 確定，於94年3月29日執行完畢，其於執行完畢後5年以內未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯 後坦認大部分犯行，雖尚未與被害人達成和解，賠償被害人 所受損失，然其已供出仿冒手機套商品之來源廠商「奇奇電
信器材行」，該商店之負責人顏文賢所涉違反商標法罪嫌部 份，經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊持 法院核發之搜索票搜索，查扣仿冒被害人公司之手機套175 件，嗣臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第 14756號不起訴處分確定，此有前揭案號之不起訴處分書附 卷可稽（見本院智簡上卷第36至37頁），並經本院調取該案 卷核閱屬實，可見被告確實供出製造仿冒商品之供應商，證 人顏文賢於本院審理時證稱：發生此事件後，伊就停止銷售 這個商品等語（見本院智簡上卷第63頁），足見被告已幫助 被害人避免侵害擴大，態度尚稱良好，認被告經此偵、審程 序及前揭刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院 認為原審所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以觀後效，並啟自 新。另為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕 ，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命 被告應參加法治教育3場次；併依刑法第93條第1項第2款之 規定，諭知於緩刑期內付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李承曄
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 王紀芸
附表一：
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│編號│商標名稱 │商標註冊證號及專用│商標專用範圍│
│ │ │期限 │ │
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│ 1 │HELLO KITTY │註冊證號：00000000│手機袋等 │
│ │ │專用期限： │ │
│ │ │至109年6月15日止 │ │
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│ 2 │MY MELODY │註冊證號：00000000│手機袋等 │
│ │ │專用期限： │ │
│ │ │至109年6月15日止 │ │
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│ 3 │Little Twin│註冊證號：00000000│手機袋等 │
│ │Stars │專用期限： │ │
│ │ │至109年6月15日止 │ │
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附表二
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│編號│物品名稱 │件數 │
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│ 1 │仿冒「HELLO KITTY 」商標之手機袋 │ 82件 │
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│ 2 │仿冒「MY MELODY」商標之手機袋 │ 9件 │
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│ 3 │仿冒「Little Twin Stars」商標之手機袋 │ 10件 │
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│總計│ │101件 │
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