臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一六四О號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 庚○○
被 告 己○○
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度易字第二四一號，中華民
國九十年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度
偵字第五三八○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○於民國（下同）八十四年十月間，自任互助會首招攬互助會，約定每人每 會新臺幣（下同）一萬元，會員連會首共計一百零一人，嗣於八十五年十二月間 ，己○○因會員倒會，致經濟狀況轉惡，無力續行經營互助會，遂於八十六年三 月四日宣告停標，然為逃避會員債權之追償，竟與庚○○（按：己○○係庚○○ 二哥邱文浩之前妻）基於使公務員登載不實之共同犯意聯絡，而於翌日即同年月 五日（起訴書誤載為三月六日），由己○○提供坐落臺北縣萬里鄉○○段二九二 地號土地及其地上房屋即門牌號碼臺北縣萬里鄉野柳村港東三三四號三樓，為庚 ○○設定虛偽之本金最高限額一百萬（起訴書誤載為一百四十四萬）元之抵押權 ，並於同年月八日以該不實之抵押權設定書，向臺北縣汐止地政事務所，為不實 之抵押權設定登記，使承辦之公務員誤信為真，據以登載於其職務上作成之土地 及建築改良物登記簿上，足以生損害於其債權人及地政機關對於土地登記管理之 正確性。嗣經互助會會員為求債權獲保，向臺北縣汐止地政事務所查閱其財產狀 況，始查知上情。
二、案經戊○○○、乙○○○、邱麗珍、子○○○、陳木禮、辛○○、俞淑真、丁○ ○、壬○○、癸○○、丙○○、馬沈阿月、馬玉蘭、甲○○告發由臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○於本院調查時、庚○○於本院調查、審理時均矢口否認有何使公 務員登載不實之犯行，被告己○○辯稱：於八十一年至八十三年間曾陸續向其前 夫之兄邱顯在借款約一百萬元，有些是用匯款，但有些直接拿就沒有單據，因債 務有些係邱顯在之弟即被告庚○○在處理，遂以其房屋、土地設定抵押予庚○○ ，並於八十六年底、八十七年間又陸續向邱顯在借款幾十萬元云云。被告庚○○ 則辯稱：八十三年之前己○○與邱顯在有一百萬元債務，是否還錢我不知道，己 ○○於八十三年有向邱顯在借款八十萬元，邱顯在工作忙，委託我辦理抵押權設 定之事，並設定給我，我與己○○於設定之前沒有債務，設定後有匯一筆十五萬 元，是以邱顯在名義匯款，邱顯在自己也有匯十萬元，後來八十七年六月二十二 日塗銷抵押權，且本件抵押係最高限額抵押，借款最高總額雖為本金一百萬元， 在抵押權設定之時或其後，借款金額不以借足最高限額為必要，且該抵押權設定 至塗銷期間，己○○就會款債務之處理並無異常，互助會會員之權益不曾因抵押
之存在而實際受損云云。惟查：右揭犯罪事實業據互助會員戊○○○等人指述綦 詳，復有互助會單、土地及建物登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書影 本一紙在卷可稽，被告等雖均辯以己○○與邱顯在間因有債務關係而設定抵押予其弟庚○○，然查：
㈠關於被告己○○向邱顯在借款之時間、金額，被告己○○於偵訊時先供稱一百萬 元係八十七年間所借，遂而設定抵押（見偵查卷第二十五頁反面），於原審調查 時又改稱一百萬元係八十一年至八十三年間陸續所借，八十六年底復陸續向邱顯 在借了幾十萬元（見原審卷第十七頁），於本院又改稱：陸續借約八十萬元、三 十萬元，十萬及十五萬元都是匯款，其他直接拿就沒單據（見本院九十年五月二 十八日訊問筆錄），不僅其供詞前後不一，該偵訊時所稱之借款時間，核與證人 即借款人邱顯在於偵查及原審中證述係於八十一年至八十三年間曾借款一百萬元 等情（見偵查卷第五十六頁、原審卷第十八頁）亦不相符，被告己○○嗣後於原 審、本院改稱借款時間、金額之辯詞，是否屬實？已非無疑。 ㈡本件被告己○○之房、地設定予庚○○之最高限額抵押權，其權利存續期間至九 十一年三月四日，此有臺北縣萬里鄉○○段二九二地號土地及其地上建物之抵押 權設定契約書、土地、建物登記謄本各一份附於偵查卷可稽。而按最高限額抵押 權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發 生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約（最高法院六十六年台上字第一○九 七號判例參照）。參之證人邱顯在於原審調查時證述被告己○○及其夫邱文浩於 八十一年至八十三年間，已向其借貸一百多萬元，嗣後清償不多，旋於八十六年 又向其借錢，是故邱顯在要求設定抵押擔保，並於八十六年、八十七年間分兩筆 即十萬、十五萬元借出等情（見原審卷第十八頁），可知邱顯在於八十六年間要 求被告己○○設定抵押，用意應係為謀前未及清償之一百萬元債權及設定後一定 時間內可能發生債權之充分擔保。但查，本件被告己○○設定予庚○○之抵押權 ，其最高擔保債務額度僅至一百萬元，有卷附之上揭抵押權設定契約書、土地、 建物登記謄本可按，衡情以邱顯在於設定抵押權時，對己○○之債權已達百萬， 加以設定後預定借出之金額，勢必超過百萬有餘，而依卷附之土地、建物登記謄 本所示己○○於八十七年間另又設定抵押予萬里區漁會之債權額度係一百四十四 萬元，足徵本件設定抵押之土地及房屋價值至少達一百四十四萬元以上，倘邱顯 在確與己○○間已有百萬元之債權，擔保物之總值復逾百萬，既要設定最高限額 抵押另謀將來再發生債權之充分擔保，豈有僅設定勢必不敷借款總額之一百萬元 擔保額度之理？是被告己○○等所辯於八十一年至八十三年間對邱顯在已有一百 萬元之債務關係，抵押權之設定係為擔保該等債權等詞，顯不符常情，應係卸責 之詞，不足採信。
㈢另依被告己○○所辯，八十一年至八十三年間，其與邱顯在間之債務有些是庚○ ○在處理，故設定抵押予庚○○，然訊據被告庚○○於原審及本院調查時則供稱 因其兄邱顯在之財務係伊在幫忙處理，始經邱顯在之指示，設定抵押於其名下， 至設定時己○○、邱顯在二人間有多少債權債務並不清楚，亦不知八十六年間設 定前後，己○○有無向邱顯在借錢，僅知設定後之八十六、八十七年間，邱顯在 及伊曾分別出資，以邱顯在之名義，借予己○○十萬及十五萬元，該十五萬元係
其以邱顯在名義所匯等語（見原審卷第十九頁及本院九十年五月二十八日訊問筆 錄），衡諸常情，被告庚○○受其兄邱顯在之委託處理財務，關於八十六、八十 七年間之借款情形既能記憶清楚而供述甚明，倘渠確曾處理八十一年至八十三年 間，被告己○○與邱顯在間之債務事宜，就該期間邱顯在是否有借款予己○○乙 節，被告庚○○豈有不知情之理？何況，倘若邱顯在為確保債權，委託被告庚○ ○辦理抵押權設定之事，惟查無任何邱顯在出具之委託書，已不足以證明邱顯在 確有委託之事；縱有其事，被告庚○○代辦登記為邱顯在名義之抵押權，並無困 難之處，為何未循此途？益徵被告等辯稱因庚○○幫忙處理邱顯在財務，故設定 抵押於庚○○名下，與事實相違，不足採信。
㈣觀諸被告等提出之匯入匯款明細表影本及匯款通知單影本（見偵查卷第五十二頁 、原審卷第五十四頁至第五十五頁），前者係案外人邱顯在於八十三年三月三十 日，在金山地區農會電匯八十萬元予被告己○○之夫邱文浩之紀錄，後者則係邱 顯在分別於八十六年六月十日、八十七年五月二十六日，在第一商業銀行電匯十 萬元及十五萬元予被告己○○於金山地區農會帳戶之紀錄，凡此雖得證明被告己 ○○與邱顯在間，於八十三年及八十六、八十七年間確有金錢往來，然仍不足為 邱顯在於八十一年至八十三年間確有借貸一百萬元予被告己○○夫婦之有利認定 。何況，被告庚○○坦承其與被告己○○於設定之前沒有債務，雖辯稱設定之後 有一筆十五萬元匯款係其以邱顯在名義所匯，惟無法提出具體證據以實其說，而 未能證明該十五萬元確係被告庚○○借與己○○。另佐以被告己○○設定抵押予 庚○○之時機，適在其向互助會員宣告停標之翌日，而日後塗銷該抵押設定，據 被告庚○○供稱沒有還錢就塗銷該抵押權（見本院九十年五月二十八日訊問筆錄 ），而被告己○○於偵訊時亦供述，係為再向萬里區漁會貸款而先塗銷（見偵查 卷第五十五頁反面），可知該抵押權之塗銷非關債務之清償。是被告己○○為庚 ○○設定最高限額抵押權難謂無逃避債務之目的，其在實質上顯無締約之真意， 自屬虛偽行為，而此種虛偽行為，對於土地他項權利之登記管理及債權人之債權 行使，不能謂無影響。
㈤至於被告庚○○辯稱，前開抵押權存續期間，被告己○○就會款債務之處理並無 異常，互助會會員之權益不曾因抵押之存在而實際受損云云，惟按刑法第二百十 四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有 損害之虞為已足，本不以實際發生損害為必要。況被告己○○於互助會宣告停標 之翌日，旋即將其所有之土地、房屋虛偽設定抵押予庚○○，嗣並以該不實之抵 押權設定書，向地政事務所為不實之抵押權設定登記，使承辦之公務員陷於錯誤 ，而據以登載於其職務上作成之土地及建築改良物登記簿上，不僅致其責任財產 減少，使互助會員等債權人之債權受償擔保受影響，對地政機關土地登記管理之 正確性亦有所妨礙，實不能謂非足以損害於公眾及他人，是被告庚○○上開所辯 要屬卸飾之詞，殊無可採。
㈥綜上所述，被告己○○於宣告互助會停標之翌日，旋即將其房地設定抵押予被告 庚○○，顯為避免債權人追索而虛偽設定，渠等所辯均係卸責之詞，不足採信， 本案事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，被告
二人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審法院因以適用刑法第二十八條、第二百十四條、（修正後）第四十一條（第 一項）、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，審酌被告己○○積 欠告訴人債務，不思解決，竟虛設抵押權減少責任財產，被告庚○○則係附和參 與，二人犯罪情節輕重有別，及被告二人犯罪後均飾詞巧辯而未坦承犯行，態度 非佳等一切情狀，量處被告己○○有期徒刑四月，被告庚○○有期徒刑三月，並 分別諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審認事用法，並無不合，量刑亦稱允 當。檢察官據告訴人具狀請求上訴意旨略以：原審量刑過輕等語，及被告庚○○ 上訴意旨猶執陳詞否認犯行，均為無理由，應予駁回。四、至於告訴意旨另謂：被告己○○涉嫌詐欺會款等情。經查，依告訴人之指述，被 告於第二十六會始宣告倒會，若被告自始即意圖為自己不法之所有，是否有必要 經營該互助會長達二年即有可疑，且被告於倒會後尚且收取會款分給達四十二次 ，業據告訴人陳稱在卷（偵查卷第五十二頁反面、第二十五頁、第二十九頁）， 若被告蓄意詐欺，早已逃逸無蹤，何須如此大費周章，從而堪認被告己○○詐欺 之罪嫌未足，公訴人亦認此部分依告訴人所述，與起訴之偽造文書部分，有方法 、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，不另為不起訴之處分，附此敘明。五、檢察官併辦意旨略以：被告己○○與謝建局、張德佃另涉詐欺罪嫌，移送併辦（ 臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第五七四○號）。訊據被告己○○否認涉 案，辯稱：己○○係同名但非同一人等語，查：併案之被告己○○係四十二年十 二月二十日出生，身分證字號為Ｚ000000000號，與本件論罪科刑之被 告己○○出生日期及身分證字號（見當事人欄）均不同，並經本院當庭核對身分 證無訛，足見本件被告己○○未另涉併辦之詐欺犯行。此部分應退由檢察官另為 適當處理，併此敘明。
六、被告己○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印
法 官 胡 方 新
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條
(使公務員登載不實罪)
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。