臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第889號
上 訴 人
即 被 告 倪勇睿
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院100 年度訴字第951 號中華民國101 年5 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第1583號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、倪勇睿明知搖頭丸（MDMA）、愷他命（Ketamine）分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二 、三級毒品，不得無故販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、 三級毒品之犯意，於民國100年1月27日23時許（原審誤繕為 21時許），在屏東縣屏東市臺糖量販店前，向真實姓名年籍 不詳、綽號「黑輪」之成年男子，以新臺幣（下同）45,000 元價格，販入搖頭丸50顆、愷他命14包。嗣於翌日1 時22分 許，在屏東縣屏東市○○街統一超商前，因形跡可疑，遭警 盤查，倪勇睿旋即駕車逃逸，於行經屏東市○○○街338 巷 6 號前，因車速過快轉彎不及，撞上電線桿，為警查獲，並 扣得搖頭丸50顆（驗前淨重12.914公克、驗後淨重12.231公 克）、愷他命14包（驗前淨重61.02 公克、驗後淨重60.764 公克）、電子磅秤2 臺，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、現場照片9 張，是科技電子或機械運作所留存之影像；扣案 之第二級毒品搖頭丸50顆、第三級毒品愷他命14包，均屬物 證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取 得之情形，亦均具有證據能力。
二、高雄市立凱旋醫院100 年10月24日高市凱醫驗字第17404 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份，均依刑事訴訟法第206 條第 1項、第208條第1項所為之鑑定，均係屬刑事訴訟法第159條 第1 項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具證據能力 。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被 告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐 一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外 之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第68頁 、95頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於在上揭時、地向「黑輪」購買扣案之第二級毒 品搖頭丸50顆、第三級毒品愷他命14包，且所購上開毒品係 為販賣等事實，業據其於本院坦承不諱（見本院卷第37頁） 。
二、且查：
（一）被告意圖營利，基於販售第二、三級毒品之犯意於上揭時 地，向「黑輪」購買搖頭丸50顆、第三級毒品愷他命14包 ，供其日後向友人販售等事實，亦據其於警詢、偵訊時供 陳：其買這一批毒品的量比較多，是準備要販賣用等語明 確（見警卷第10頁、偵卷第9 、10頁），與其與原審準備 程序時稱：其於販入這一批毒品前，即向友人兜售等語互 核一致（見原審卷第54頁反面、55頁）；且自其於本院審 理中自白供稱：所購買之毒品係為販賣等語（見本院卷第 37頁），可見其上開自白確有賣出之意屬實；又被告為警 於其身上及其所駕駛之自小客車內查扣之之藍色藥丸50顆 （驗前淨重12.914公克、驗後淨重12.231公克）、白色結 晶體14包（驗前淨重61.02 公克、驗後淨重60.764公克） ，經送驗後，確分別含有第二級毒品搖頭丸、第三級毒品 愷他命之成分，有高雄市立凱旋醫院100 年10月24日高市 凱醫驗字第17404 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可 憑（見原審卷第58至61頁），復有警卷所附查獲現場照片 9 張可資佐證（見警卷第35頁），足認被告上開自白確與 事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
（二）按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之 行為查緝甚嚴，非可公然為之，況搖頭丸、愷他命價格並 非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利
可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣 之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定 ，換言之，販入毒品者，其預備售出之價格應較其購入時 為高。被告向「黑輪」販入搖頭丸50顆、愷他命14包，顯 超出一般人之正常吸食量其多。又人體每日所能承受毒品 量值，僅有一定限度，過量吸食即有危及生命之虞，則被 告如將上開毒品悉數供己施用，所需時間恐非數月可就， 然毒品私自藏放時間過久，受潮變質在所難免，亦將有損 施用毒品者欲達之興奮、鎮靜效果。足見其係欲可得之預 期利益，始甘冒重刑之風險為之販入第二、三級毒品犯行 ，其有販賣毒品營利之意圖，應堪認定。
（三）又被告於警詢、偵訊、原審第1 次準備程序時，均一致供 稱，扣案之搖頭丸、愷他命，係於100 年1 月27日晚間購 入等語（見警卷第8 頁、偵卷第9 頁、原審卷第27頁背面 ），再被告於警詢時亦供稱，其買「這一批」毒品的量比 較多，是準備要販賣用的，價值約4 萬多元，其之前向「 黑輪」購買的量比較少，是自己要施用，所以每次只會買 搖頭丸2 顆、愷他命5 公克，價值約2 、3 千元等語（見 警卷第10頁），可見被告明確以購入毒品之數量來區分其 購入毒品之目的係供自己施用或供販賣之用，可證被告本 次購入前即有販賣之意；再參之其於偵訊時供稱，扣案毒 品，因為數量很多，就有想要賣等語（見偵卷第9 頁）， 核與本院所供購買之毒品係要販賣所用等情相合，益證被 告既有大量進貨之意，故被告購入毒品前，已有販售之意 無訛。
（四）再衡以被告於警詢、原審時即供陳：被查扣之電子磅秤2 台為其所有，是用於「販賣毒品」時秤量所用，且尚未向 「黑輪」購買扣案毒品前，即已於前一天打電話向真實姓 名年籍不詳綽號「阿祥」、「小淨友」之成年友人推銷毒 品等語（見警卷第8 頁、原審卷第54頁反面、55頁），於 本院時亦供述：所買之毒品是要販賣給綽號「小淨友」、 「阿祥」等語（見本院卷第37頁) ；可見其於原審審理曾 辯稱：扣案之毒品早於被捕獲一個多星期前即已購入等語 （見原審卷第193 頁）；或於原審第1 次準備程序時所辯 稱：其並沒有打算要賣等語（見原審卷第26頁背面），或 於原審時第2 次準備程序時所辯稱：後來因其施用後發現 扣案毒品成分品質不好所以才想販賣等語（見原審卷第54 頁反面），或於原審審理時辯稱：其買進毒品自己施用後 ，發現品質不好才向朋友推銷等語（見原審卷第191 頁反
面），或於原審審理時辯稱：被捕獲當天是要將所有毒品 帶去汽車旅館全部自行施用，其想將全部毒品一起吃完等 語（見原審卷第192 頁），核與上開事證不符，再參之其 於本院時供述：在原審所述關於本來要買來吸食，因為扣 案的成品不好，才想要販賣等情是不對的，我買來就是要 賣的等語以觀（見本院卷第64頁），是上開所辯稱，乃卸 責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告於原審所辯各節核與 事證不符，不足採信，犯行洵堪認定，應予依法論科。三、按毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒 品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的， 販入或賣出，有一於此，即已成立。本案被告意圖營利而販 入第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命，雖未及賣出，按 之上開說明，所為仍係成立毒品危害防制條例第4 條第2 、 3 項之販賣第二、三級毒品罪，是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同法第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販入搖頭丸而同時持有搖 頭丸之低度行為，為意圖營利而販入搖頭丸之高度行為所吸 收，不另論罪。其被告所犯之販賣第二、三級毒品罪，係屬 一行為而同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷，公訴人於本 院時表示應數罪併罪（見本院卷第65頁），尚非可取，併此 敘明。又被告對於前開犯行，均於偵查中及原審審理中自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。四、又自首須對未發覺之犯罪為之，裁判上一罪及實質上一罪等 情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告在檢察官訊問 或司法警察詢問中陳述其未經發覺之部分犯罪行為，仍不符 合刑法第62條之規定，不應認有自首規定之適用；又刑法第 62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關 或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有實質上一 罪或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵 查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分 ，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，最高法院 99年度台上字第150 號、第2649號判決參照。五、查上開毒品係在被告之車上及身上所查獲，且查獲當時被告 並沒有說話，經警查詢問東西是否被告的，被告始坦承為其 所有，嗣經警帶其回警局製作筆錄詢其是否要販賣，被告始 坦承販賣等情，為被告於本院時供明在卷（見本院卷第64、 66頁）；是被告並未在警查獲上開毒品前即供述持有毒品之 犯行。且本件查獲之情形，亦據證人即警員潘春吉於本院具
結證述：當時被告車子逆向停車，沒有熄火，在車外跟另外 一個男子講話，我們駕駛巡邏車，同事覺得行跡怪怪的，迴 轉的時候，要盤查被告，被告就加速逃逸，因為被告車速很 快，走橋旁邊的小巷子進去，我們右轉的時候，已經沒有看 到被告的車子，另外一邊的同事看到，被告的車子撞在巷子 裡面，我們就後退進入巷子盤查被告。因撞擊力道應該蠻大 ，被告神智不是很清楚，我們叫被告下車的時候，即見毒品 已經散落駕駛座左邊車門置物箱、腳墊上、中間手煞車旁中 間置物箱是打開的，也有毒品在上面。因為有發現毒品所以 我們給被告上銬，因為當時我們在現場已經搜到毒品，所以 有問他身上還有沒有毒品，被告有說他身上還有毒品，我們 搜被告身體，亦有在被告身體上查獲毒品，我們當時有問他 車子是何人的，毒品是誰的，他說車子是跟別人借的，毒品 是他的。我們當時只確定毒品是他的，筆錄的時候才有問到 毒品來源等語（見本院卷第96、97頁），被告對上開證人潘 春吉警員之供證，亦當庭表示：「沒有意見」等語（見本院 卷第97頁）。是員警既緝捕被告後，自被告所駕駛之車上已 查獲上開毒品，而被告在警員查獲毒品之前，並未主動供出 身上及車上之毒品；是被告上開持有毒品部分，既經警員查 獲取出時業已知悉發覺，雖其事後帶回警局詢問後，被告始 供出警員扣得毒品係為供販賣所用等情，然揆諸上開最高法 院判決意旨，亦不符合自首減輕其刑之規定。換言之，即被 告嗣後經警帶回警局，經警詢問有販賣毒品之情，而予承認 部分，此亦僅係就販賣之情自白犯罪而已，依上開最高法院 判決意旨，亦難認被告此部分符合全部犯罪事實自首之要件 ，是被告就本件有關販賣毒品之犯行，均與刑法第62條自首 之規定不符，自不應認有自首減輕其刑規定之適用，被告之 辯護人以被告販賣毒品犯行，有刑法第62條自首減輕其刑之 適用，尚非可取，併此敘明。
六、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用（最高法院98年度臺上字第4603號 判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術 與犯罪事實，情可矜憫為原則；至於被告是否因一時失慮， 致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被 告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害 等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原 則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其 刑之依據。而毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，
向為政府嚴厲查禁之物，被告倪勇睿無視政府杜絕毒品禁令 ，仍意圖營利購入上開搖頭丸（MDMA）、愷他命而販賣，衡 其犯罪情節，無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一 般人同情之情狀，且就被告所販賣毒品部分，僅量處有期徒 刑6 年10月；並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重及情輕法重 之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是 被告倪勇睿及其辯護人請求就其所犯本件販賣毒品部分，適 用刑法第59條酌減其刑乙節，亦非足採。
七、又按毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第 二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」 ，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入 銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處 分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知 沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該 項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身 （最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨參照），是本件 扣案之愷他命，均屬違禁物，自應逕依刑法第38條第1 項第 1 款之規定宣告沒收。至扣案之搖頭丸，則應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。八、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項、第17條 第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38 條第1 項第1 款、第55條之規定，並審酌被告明知施用毒品 者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足 以腐蝕民心國基，其僅為一己私利而販入具成癮性、濫用性 、侵害性之搖頭丸、愷他命以營利，且販入搖頭丸之數量高 達50顆、愷他命之數量則有60多公克，均有上開濫用藥物成 品檢驗鑑定書可憑，惡性非輕，惟衡其僅有意圖營利而販入 之行為，尚未販出即遭查獲，並無販賣所得，所生危害非重 ，暨考量被告犯罪後於原審一再翻異供詞，未見悔意，態度 非佳等一切情狀，量處有期徒刑6 年10月。並說明扣案之搖 頭丸50顆及白色結晶14包，經送鑑驗結果，其確分別含有第 二級毒品搖頭丸（驗前淨重12.914公克、驗後淨重12 .231 公克）及第三級毒品愷他命之成分（驗前淨重61.02 公克、 驗後淨重60.764公克），業如前述，故扣案之搖頭丸，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；扣 案之電子磅秤2 台，為被告所有且供其犯本件販賣第二、三 級毒品所用或預備使用，業經其供承明確，爰依同條例第19 條第1 項規定宣告沒收；而扣案之愷他命為違禁物，應依刑 法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。本院核原判決認事用
法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，以原審量刑 太重，未適用刑法第62條自首、第59條減輕其刑等情，指摘 原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。