臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第656號
上 訴 人
即 被 告 郭銘鴻
選任辯護人 吳春生律師
張景堯律師
陳益軒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0 年度重訴字第10號中華民國101 年3 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第2195、3743號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭銘鴻與年籍姓名不詳綽號「眼鏡明仔」之成年男子，明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，不得非法製造、持有。竟仍基於製造第二級 毒品甲基安非他命之共同犯意聯絡，由「眼鏡明仔」擔任製 毒師傅，出資購買製造毒品之機器、設備，並提供先驅毒品 麻黃素，由郭銘鴻負責尋找適當地點為製毒處所，並參與製 成，共同煉製毒品，雙方約定每製成1 公斤毒品甲基安非他 命，郭銘鴻可獲得新台幣（下同）10萬元之酬勞。郭銘鴻乃 於民國99年9 月10日租得屏東市○○路41巷3 號房屋為製毒 場所，「眼鏡明仔」則出資供郭鴻銘採買製造毒品所需之機 器、設備及工具，再於100 年1 月間某日，將總重約6 公斤 之麻黃素交予郭鴻銘，郭鴻銘即與「眼鏡明仔」在上述租屋 處所製造毒品。其所用方法為先將麻黃素、氯化鈀、醋酸鈉 、硫酸鋇、少量鹽酸、活性碳及水混合，加入氫氣攪拌後即 得黑水，再加入氫氧化鈉調整酸鹼值，之後添加鹽巴加熱至 約攝氏75度，待冷卻後，重覆過濾、冰存，即得甲基安非他 命結晶。嗣經警接獲情資，於同年2 月10日，持屏東地方法 院核發之搜索票，前往郭鴻銘位於屏東市○○街20巷7 號居 處搜索，扣得如附表一編號1 、2 、3 、6 所示供製造甲基 安非他命所用之物，及如附表一編號5 所示含甲基安非他命 之溶液1 桶，暨扣得未載明地址之前述製毒處所租約一紙。 嗣經警偵查後，郭銘鴻自動帶同警方前往屏東市○○路41巷 3 號製毒處所，扣得如附表二編號2 、3 、57所示之甲基安 非他命，及如附表二編號1 、4 至47、49至54所示製造甲基 安非他命所用之物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請台 灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、辯護人於上訴理由狀中雖主張：依海岸巡防法第10條規定， 巡防機關人員視同刑事訴訟法第229 條至231 條之司法警察 官或司法警察，僅以執行海岸巡防法第4 條所定之犯罪調查 職務時為限。而同法第4 條第1 項第3 款雖規定：「巡防機 關掌理下列事項：三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查 緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及 其他犯罪調查事項。」，但該款之「其他犯罪調查事項」係 指於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入 出國，或於執行通商口岸人員之安全檢查與執行同條項其他 各款職務時所發覺，與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事 項而言，並非漫指所有之犯罪調查事項，有最高法院98年台 上3137號判決意旨可佐。本案係由海巡署南部巡防局偵辦， 該局雖有向檢察官聲請搜索票，但本案被告涉犯之製造毒品 ，與前揭海岸巡防法第4 條第1 項第3 款規定不符，巡防局 人員自不得視為司法警察。何況，屏東市○○路41巷3 號更 非搜索票所載之搜索地點。因此，本案應屬非法搜索，扣案 之證物，不得作為認定被告有罪之證據（本院卷17、18 頁 ）。
二、然：
㈠、按依海岸巡防法規定，巡防機關人員僅於執行該法第4 條第 1 項第3 款所定關於「海域、海岸、河口與非通商口岸之查 緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及 其他犯罪調查事項」時，始得依其主管業務之簡任職、上校 、警監、關務監以上人員，或薦任職、上尉、警正、高級關 務員以上人員，或其他人員，視同刑事訴訟法第229 條至第 231 條所定之司法警察官或司法警察，固為海岸巡防法第4 條第1 項第3 款、第10條第1 至3 項所明定。惟巡防機關因 掌理上開犯罪調查事項，常須與警察機關密切協調、聯繫， 並互相協助執行相關事項，行政院海岸巡防署與內政部並依 該法第11條規定，於89年9 月20日以（89）署巡岸字第0890 006726號令、內政部（89）台內警字第8981604 號令會銜訂 定「海岸巡防機關與警察及消防機關協調聯繫辦法」（嗣於 96年12月31日以行政院海岸巡防署署巡安字第09600186701 號令、內政部台內移字第0961033205號令會銜修正為「海岸 巡防機關與警察移民及消防機關協調聯繫辦法」）。該辦法 第6 條規定：「警察機關於必要時，得請求巡防機關支援執 行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察勤務」。是依上開規定， 警察機關於執行犯罪調查、緝捕人犯及其他警察勤務時，亦
得請求巡防機關支援，巡防機關人員於協助警察機關執行犯 罪調查、緝捕人犯等職務時，依上開海岸巡防法第4 條第1 項第3 款、第10條第1 至3 項規定意旨，自得視同刑事訴訟 法第229 條至第231 條所定之司法警察官或司法警察。又刑 事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出於自願 性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將 其同意之意旨記載於筆錄。」。
㈡、本案係經由屏東地檢署指揮海岸巡防署海岸巡防總局南部地 區巡防局高雄第二查緝隊、屏東機動查緝隊、岸巡六二及六 三大隊、鳳山分局偵查隊等共同組成專案小組，依法聲請及 實施通訊監察後，查知被告涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌 ，再依法聲請搜索。並於100 年2 月10日依檢察官指揮，會 同鳳山分局員警持搜索票，共同至屏東市○○街20巷7 號搜 索。復經郭銘鴻同意，帶同專案小組至民學路41巷3 號搜索 ，搜索時並有通知屏東分局員警到場會同查緝，現場執行搜 索人員均有在搜索扣押筆錄內簽名等情，有南部地區巡防局 101 年7 月11日高縣機字第1010016808號函及移送書、搜索 扣押筆錄（本院卷78至81頁）、100 年2 月9 日高縣機字第 1000001814號函（聲搜卷1 至6 頁）、搜索票與自願搜索同 意書（警18至19頁）可佐，被告之警訊筆錄亦確係會同警察 製作（警卷1 至8 頁）。是本案查獲地點雖在屏東市，非屬 海岸巡防法第4 條第1 項第3 款所定之在海域、海岸、河口 與非通商口岸之犯罪調查案件。然屏東市○○路41巷3 號係 經被告同意後搜索。本案又係巡防機關人員於通訊監察中查 悉被告涉案，並會同鳳山分局、屏東分局員警共同執行逮捕 、搜索扣押及偵訊（調查），當係南區巡防局與鳳山分局、 屏東分局共同執行犯罪調查、緝捕人犯等職務，依上開海岸 巡防法第4 條第1 項第3 款、第10條第1 至3 項規定意旨， 高雄機動查緝隊查緝人員自得視同刑事訴訟法第229 條至第 231 條所定司法警察官或司法警察。其等依法定程序執行逮 捕、搜索扣押及作成搜索扣押筆錄、偵訊（調查）筆錄等， 應有證據能力（參最高法院99年台上字第5346號判決意旨） 。因此，本案之逮捕、搜索、扣押均屬合法，各該搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄、訊問筆錄、扣押物品照片與清單、現 場蒐證照片等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告郭銘鴻於警訊、偵查、原審及本院審理均 坦承確與綽號「眼鏡明仔」之人共同於上開時地製造甲基安 非他命無訛，復有如附表一、二所示之物扣案可佐，被告關 於共同製作甲基安非他命之自白，應與事實相符。至於被告
雖稱尚未結晶，但酌以被告於警訊時稱自己並未施用毒品（ 偵二卷19頁）且本次查獲時雖有驗尿但迄今被告均未經另案 起訴施用毒品（參前案紀錄表），又原審時被告亦稱扣案物 係其所製作出來及用來製毒之工具（原審卷69頁），則附表 一編號5 及附表二編號2 、3 、57之甲基安非他命液態及結 晶當均係本案所製造之毒品。事證明確，被告犯行堪予認定 。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。核被告郭銘鴻所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪；其與綽號「眼鏡明仔 」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告持有甲基安非他命及純質逾20公克第四級毒品（假）麻 黃之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、被告郭銘鴻於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢、本件製毒是否已屬既遂：
１、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品。又毒品危害防制條例規範之各級毒品並未 限定其為固體、液體或氣體等型態，行政院依該條例公布之 第二級毒品甲基安非他命品項，亦未明定限於可供人施用之 結晶狀甲基安非他命始屬之。而安非他命類毒品多為人工合 成物質，其合成過程之設計因人而異，從原料之選擇到器具 之使用、藥品之添加均因方法之不同而有差別。目前國內甲 基安非他命毒品地下工廠多採毒品先驅原料藥（假）麻黃 作為反應起始物，反應過程多採傳統鹵化、氫化之「氫氣法 」方式或以「紅磷法」方式合成甲基安非他命。在採傳統之 「氫氣法」方式，固應經鹵化、氫化、純化三階段製程。經 氫化反應程序產生含有甲基安非他命成分之鹵水（液態甲基 安非他命）後，再經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風 乾，而得高純度的固態甲基安非他命。但若採「紅磷法」製 造，則於使用紅磷、碘、水等試劑，置入燒瓶、迴流裝置加 熱，一同進行鹵化反應即可生成甲基安非他命半成品，不需 經過氫化步驟，生成之液態甲基安非他命經適當純化結晶步 驟，即可得到固態之甲基安非他命晶體。是採「氫氣法」方 式經氫化後之液態甲基安非他命，及採「紅磷法」方式在第 一階段鹵化反應過程所產生之液態甲基安非他命，均已含有 甲基安非他命成分，即屬化學反應之製成品，其製造毒品應 已既遂。至於純化結晶步驟僅係去其雜質並使之固化為結晶 體，以提高純度及方便施用。若謂須俟完成純化結晶步驟始
為既遂，則與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態 不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能 ，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院98年台上71 16、99年台上6307、99年台上5935、99年台上2375、99年台 上8233、99年台上7141、99年台上3054、99年台上2015、10 0 年台上4938、100 年台上2446、100 年台上1431、100 年 台上1918、100 年台上1822號判決意旨）。２、辯護人雖主張被告製造之毒品尚屬未遂階段，然本件扣案如 附表一編號5 、附表二編號2 、3 、57所示之物品，均經檢 出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可 稽，況且縱使其中附表一編號5 及附表二編號2 、3 所示含 高濃度甲基安非他命成分之液體、固液態物品，尚未完成純 化結晶，但稽諸前揭說明，仍應認本案所製造之甲基安非他 命已達既遂程度，殆無疑義。
㈣、是否符合自首要件：
１、按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者， 減輕其刑。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪權限之機關或人 員，已知犯罪事實及犯罪人為何人而言，且以已知其犯罪事 實之梗概為已足，並不以確知該犯罪之全部犯罪型態、詳細 情節或真實內容為必要；亦非以有偵查犯罪權責之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發 生合理之懷疑，即足當之（參最高法院100 年台上3550 、 100 年台上3607號判決）。
２、辯護人雖以被告於永吉街住處為警查獲後，主動帶同警方至 警方尚未查知之前揭民學路處所查扣如附表二所示製毒工具 及毒品，應符合刑法第62條自首規定。然查警方於查捕被告 前即知被告涉有製毒罪嫌等，業經承辦員警李宏傑於原審證 述在卷，且警方於搜索被告前述永吉街住處時，亦當場扣得 鹽酸麻黃素等製毒原料及含甲基安非他命之溶液，被告主動 配合帶同警至民學路查扣其餘物品，犯後態度雖尚屬良好， 但當非對於未經發覺之犯罪自首。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、 刑法第11條、第28條、第38條第1 項第1 款規定，並審酌被 告郭鴻銘明知甲基安非他命對人體、國民身體健康及社會風 氣之危害，竟為牟利而製造，及扣得之甲基安非他命狀態、 數量與製毒原料、設備甚多，規模非小，惟犯後態度良好， 暨參酌被告之犯罪動機、目的、手段、參與實施犯罪之分工 情節輕重、對社會治安所生危害程度等一切情狀，量處被告 有期徒刑4 年。暨敘明依毒品危害防制條例第18條第1 項前
段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品 為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為 四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品 等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或 所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 ，始為適法。本案在永吉街及民學路扣得如附表一編號5（ 液態甲基安非他命18576.28公克，含麻黃）、附表二編號 2 （固態液態甲基安非他命6196.97 公克，含麻黃）、編 號3 （固液態甲基安非他命6969.49 公克，含麻黃）、編 號57（甲基安非他命5.82公克），均含第二級毒品甲基安非 他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收 銷毀。如附表一編號1 （第四級毒品先驅原料假麻黃0.82 公克）之物應依刑法第38條第1 項第1 款沒收。如附表一編 號2 、3 、6 、如附表二編號1 、4 至47、49至54所示之物 ，為被告供犯罪所用之物，依毒品危害防制條第19條第1項 規定宣告沒收之。至於另扣得之如附表「備註欄」所示之物 ，與本案製造第二級毒品甲基安非他命關聯性不強，無須加 以沒收。其認事用法，核無不合。
四、又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限 及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇
為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量 法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法 院為裁判時，二者均不得有所踰越（參最高法院80年台非字 473 號判例意旨）。毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第 二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金」，原審審酌刑法第57條各情後 ，僅量處被告有期徒刑4 年，已屬從輕量刑，合乎法律目的 ，更未違背法定刑界限，無權利濫用，亦未違反比例原則、 平等原則、公平正義法則至明，原審量刑尚屬允當。被告上 訴意旨，以原審量刑過重，本案搜索不合法，被告製造毒品 仍屬未遂階段，及被告應符合自首要件等語，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 洪慧敏