臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第633號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳饒文
指定辯護人 吳麗珠律師
上 訴 人
即 被 告 蔡丞鈞
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院101 年度訴字第43號中華民國101 年4 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第30031 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳饒文明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，未經許可 ，不得販賣，於民國100 年7 月30日下午某時，接獲趙帝凱 電知欲購買第三級毒品愷他命約500 公克伺機販賣牟利（涉 犯販賣第三級毒品愷他命部分，業經臺灣澎湖地方法院以10 0 年度訴字第56號判處罪刑在案），因趙帝凱苦無購買管道 ，遂請陳饒文介紹賣家，陳饒文知悉蔡丞鈞從事販售愷他命 牟利，竟基於幫助趙帝凱販入及幫助蔡丞鈞販賣（出）愷他 命牟利之犯意，以其所有0000000000號IPHONE廠牌行動電話 撥打蔡丞鈞所有0000000000號SAMSUNG 廠牌行動電話，表示 其朋友欲購買500 公克愷他命，而蔡丞鈞明知愷他命係毒品 危害防制條例所管制之第三級毒品，非經許可，不得販賣， 竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，表 示500 克愷他命要價新臺幣（下同）105,000 元，陳饒文遂 以其所有0000000000號SONY ERICSSON 廠牌行動電話向趙帝 凱報價，趙帝凱、蔡承鈞經由陳饒文輔助聯絡買賣事宜後， 趙帝凱於同日晚上9 時許，開車搭載陳饒文前往高雄市○○ 區○○路318 號「日光花園汽車旅館」212 號房，陳饒文以 其0000000000號IPHONE廠牌行動電話告知蔡丞鈞交易地點， 並與趙帝凱一同在212 號房等候蔡丞鈞前來，約1 小時後， 蔡丞鈞依約前往「日光花園汽車旅館」212 號房，交付愷他 命1 袋（驗前淨重494.874 公克，驗餘淨重494.804 公克） 予趙帝凱，並向趙帝凱收取105,000 元，雙方交易完畢各自 離去後，蔡丞鈞為酬謝陳饒文居間介紹買家，交付7,500 元 予陳饒文。
二、陳饒文於100 年8 月18日晚間7 時許，接獲趙帝凱電知欲購 買1 公斤愷他命（實為趙帝凱前次向蔡丞鈞購買愷他命，於 100 年7 月31日返回澎湖遭警查獲，為配合員警查緝上游， 撥打陳饒文電話，佯稱要再向蔡丞鈞購買愷他命），陳饒文 知悉蔡丞鈞仍在從事販售愷他命牟利，明知愷他命為毒品危 害防制條例所管制之第三級毒品，非經許可，不得販賣，另 基於幫助蔡丞鈞販賣愷他命之犯意，以上揭0000000000號IP HONE廠牌行動電話撥打蔡丞鈞0000000000號SAMSUNG 廠牌行 動電話，表示其友人欲購買1 公斤愷他命，蔡丞鈞明知愷他 命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經許可，不 得販賣，竟意圖營利，另基於販賣愷他命牟利之犯意，表示 1 公斤愷他命要價220,000 元，陳饒文即以上揭0000000000 號SONY ERICSSON 牌行動電話向趙帝凱報價，嗣陳饒文前往 高雄市○○區○○路333 號「御宿汽車旅館」207 號房與趙 帝凱會合，陳饒文以電話通知蔡丞鈞交易地點後，與趙帝凱 一同在上揭207 號房等候蔡丞鈞前來，同日晚上11時許，蔡 丞鈞依約前往「御宿汽車旅館」207 號房，擬交付愷他命1 包時，為埋伏員警當場查獲，並扣得上開愷他命1 包（驗前 淨重989.74公克，驗餘淨重989.62公克），未完成交易而未 遂。
三、案經臺灣澎湖地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察 長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、本件證人即同案被告陳饒文、蔡丞鈞及趙帝凱於偵查中具結 後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有 不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯 有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證 據能力（見本院卷第61-63 頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，
本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 ，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告陳饒文、蔡丞鈞於本院審理中坦承在卷 （見本院卷第58、76、90-92 頁），且查：㈠、於100 年7 月30日晚上販賣愷他命予趙帝凱部分： ⒈證人即被告陳饒文於警詢證稱：「趙帝凱知道我有在玩愷他 命，也有認識朋友在賣，所以他請我幫他問看看有沒有朋友 在賣愷他命，我才會介紹蔡丞鈞給他，趙帝凱載我到『日光 花園汽車旅館』後，由我聯絡蔡丞鈞過來，他們交易成功後 ，我陪蔡丞鈞出去時，蔡丞鈞有給我7,500 元分紅」等語（ 見警卷第9-11頁）；並於檢察官偵查中證稱：「警詢筆錄實 在，是出自我自由意識所講，筆錄也是我看過後才簽名的； 100 年7 月30日晚上9 點多，趙帝凱下午打電話問我有無認 識朋友在賣愷他命，他要買500 公克，後來我打給蔡丞鈞， 問他有沒有，他說有，10萬元左右是蔡丞鈞給我報的價格， 我再回電給趙帝凱，跟他說有，跟他講約10萬元左右，當天 晚上9 、10點左右，趙帝凱開車載我去『日光花園汽車旅館 』，我在房間裡面打電話給蔡丞鈞，約一、二個小時蔡丞鈞 過來，他們二人在旅館裡自己談」等語（見臺灣高雄地方法 院檢察署100 年度偵字第30031 號卷《下稱偵二卷》第31-3 3 頁）。核與證人即被告蔡丞鈞於警詢證稱：「我第1 次賣 給趙帝凱愷他命500 公克，賣他105,000 元」等語（見警卷 第20頁背面）；並於檢察官偵查中證稱：「警詢筆錄實在， 是出自我自由意識所講，筆錄也是我看過後才簽名的；是陳 饒文打電話給我，電話說對方要500 公克，當時我在電話中 跟陳饒文報價格100 公克21,000元，後來陳饒文跟我說到『 日光花園汽車旅館』，我再過去跟他們見面，見面趙帝凱就 直接給我105,000 元，我給趙帝凱貨（意指愷他命），見面 沒有講很多話，就一手交錢一手交貨，交易完成後，我有給 陳饒文7,500 元，我們沒有事先講好，我隨意給他的」等語 （見偵卷第33-34 頁）大致相符。並經證人趙帝凱於檢察官 偵查中證述：「我是問陳饒文有無貨（意指愷他命），他說 他本身沒有，但是他認識朋友有，可以介紹給我認識，我跟 陳饒文說我要買500 公克，至於價格是陳饒文跟我說大約10 萬元出頭，我就開車載陳饒文前往『日光花園汽車旅館』， 到旅館後陳饒文就打電話蔡丞鈞，我們二人就在旅館等蔡丞 鈞過來，蔡丞鈞來之後，就拿出東西（意指愷他命），我就 付105,000 元給蔡丞鈞」等語綦詳（見偵二卷第14頁）。再
者，證人趙帝凱於上揭時、地向蔡丞鈞購買之得米白色結晶 體1 袋，於返回澎湖遭員警查扣，經送驗確含有第三級毒品 愷他命成分（驗餘淨重494.804 公克），此有交通部民用航 空局航空醫務中心毒品航藥鑑字第1004585Q鑑定書可憑（見 原審101 年訴字第43號卷《下稱原審卷一》卷第49頁），足 認證人趙帝凱與被告蔡丞鈞交易之物品，確實為第三級毒品 愷他命無訛。基此，被告蔡丞鈞經由被告陳饒文居中聯繫、 協助，於上揭時、地販賣並交付愷他命予趙帝凱，並向趙帝 凱收取價金105,000 元得逞之事實，應可認定。 ⒉至被告陳饒文於本件毒品交易所扮演之角色，祇是單純幫證 人趙帝凱及被告蔡丞鈞居間聯繫、協助買賣愷他命毒品事宜 ，雖其於提供買賣聯絡之過程中，難免有代為轉達毒品交易 之數量及價錢，然其對於本件毒品交易之數量及價格等節， 並無決定權，復無其他積極證據足認其有「參與事前買賣之 磋商行為」，或與被告蔡丞鈞、陳饒文有共同販賣（出）、 販入毒品之犯意聯絡，其上揭所為，充其量僅係協助被告蔡 丞鈞販賣愷他命牟利及幫趙帝凱順利販入取得愷他命伺機販 賣；又被告陳饒文知悉趙帝凱販入之愷他命重達約500 公克 ，數量龐大，顯非一人施用之量，被告陳饒文對於趙帝凱購 入如此龐大數量之愷他命係要伺機販賣牟利一節，應悉數知 情，就此而言，被告陳饒文主觀上除幫助被告蔡丞鈞販賣愷 他命外，亦有同時幫助趙帝凱販入愷他命之意甚明（被告陳 饒文於本院審理中亦坦認此部分事實）。衡以，被告蔡丞鈞 於抵達「日光花園汽車旅館」後，係由被告蔡丞鈞自行交付 愷他命予趙帝凱，並向趙帝凱收取價金，被告陳饒文均未經 手「毒品」及「價金」交付等情，業據被告陳饒文、蔡丞鈞 於本院審理中供承在卷（見本院卷第90-91 頁），足認被告 陳饒文確無參與販賣毒品之構成要件行為，被告陳饒文顯係 基於幫助之犯意，而參與構成要件以外之幫助行為。又幫助 犯，必以所幫助之正犯構成犯罪為前提，而被告蔡丞鈞販賣 愷他命予證人趙帝凱，固成立販賣第三級毒品罪，另參以證 人趙帝凱於警詢亦自承：「購入該批愷他命要供其帶回澎湖 販賣使用」等語（見臺灣澎湖地方法院檢察署100 年度偵字 第642 號卷《下稱偵一卷》第26頁），則證人趙帝凱上揭販 入愷他命之行為已構成販賣第三級毒品罪（註：趙帝凱被訴 販賣第三級毒品罪部分，業經臺灣澎湖地方法院以100 年度 訴字第56號判處罪刑在案；此部分可參見本院卷第120-135 頁）；從而，被告陳饒文以一居間介紹行為，同時幫助被告 蔡丞鈞販賣（出）及證人趙帝凱販入愷他命之犯行，亦堪認 定。
㈡、於100年8 月18日晚上販賣愷他命予趙帝凱未遂部分： ⒈證人即被告陳饒文於警詢證稱：「100 年8 月18日中午12點 時候，趙帝凱打電話給我，說他今天要到高雄來，請我聯絡 我的朋友準備1 公斤愷他命，所以我就打電話給蔡丞鈞，說 我朋友要1 公斤愷他命；趙帝凱到高雄後，打電話說他在『 御宿汽車旅館』207 號房，我就過去旅館內找趙帝凱，我到 旅館後就打電話給蔡丞鈞，蔡丞鈞於晚間11時，帶1 公斤愷 他命進來，結果警察就進來」等語（見警卷第8 、9 頁）； 並於檢察官偵查中證稱：「警詢筆錄實在，是出自我自由意 識所講，筆錄也是我看過後才簽名的；100 年8 月18日趙帝 凱原本說要買500 公克愷他命，當天晚上7 、8 點的時候， 說要買多1 倍的量，後來我就去找蔡丞鈞，跟他講要1 公斤 ，他說好，蔡丞鈞跟我報價差不多22萬元，之後我再跟趙帝 凱報價，後來趙帝凱打電話叫我去『御宿汽車旅館』，到旅 館後我打電話叫蔡丞鈞過來，蔡丞鈞一進門，警察就來了」 等語（見偵二卷第31、32、33頁）。另證人即被告蔡丞鈞於 警詢證稱：「我於100 年8 月18日晚上7 時40分，我接到陳 饒文跟我說，有人要買大量的愷他命，叫我帶過去，後來我 到御宿汽車旅館207 號房，準備要交給買的人，警方就前來 將我與陳饒文查獲」等語（警卷第17頁背面）；並於檢察官 偵查中證稱：「警詢筆錄實在，是出自我自由意識所講，筆 錄也是我看過後才簽名的；（100 年8 月18日該次毒品交易 ）是陳饒文打電話給我，說他朋友要來，說要出去喝酒，我 大概就聽懂他的意思（就是要買毒品），陳饒文說比上次多 ，陳饒文也有問我價格，我回他報價就跟上次一樣，這次交 易地點也是陳饒文打電話告訴我」等語（見偵二卷第33、34 頁）大致相符。並經證人趙帝凱於檢察官偵查中證稱：「我 打電話給陳饒文說要過去找他，電話中他問我要多少，我一 開始打算說『5 』就好，但警察在旁邊比『1 』，意思要我 多買一點，所以我就跟陳饒文說要買『一個大的』，他就說 好，後來我就跟警察到『御宿汽車旅館』，於是我就打電話 約陳饒文過來，陳饒文到旅館後，在我面前打電話給蔡丞鈞 ，約2 個小時後，蔡丞鈞才到旅館，警察就上前逮捕他」等 語在卷（見偵二卷第14頁）。
⒉再者，員警當場所查扣被告蔡丞鈞攜帶前往交易之白色結晶 體1 包，經送驗確含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重98 9.74公克，驗餘淨重989.62公克），此有交通部民用航空醫 務中心毒品鑑定書在卷可憑（見偵二卷第46頁），足認被告 蔡丞鈞攜往現場擬販賣予趙帝凱之物，確屬第三級毒品愷他 命無訛。又證人趙帝凱為供出毒品上游而配合員警查緝，乃
佯稱欲再次購買愷他命，而經由被告陳饒文聯繫向被告蔡丞 鈞購買愷他命，證人趙帝凱並無購買毒品販賣牟利之真意， 然被告陳饒文於證人趙帝凱向其表示欲再透過其聯絡購買愷 他命，既基於幫助蔡丞鈞販賣愷他命牟利之犯意，居中聯絡 ，且被告蔡丞鈞本有販賣愷他命牟利之犯意，並於上揭時間 攜帶愷他命前往「御宿汽車旅館」擬與證人趙帝凱進行毒品 交易，於尚未交付毒品及金錢之際，即為警查獲等情，業據 被告陳饒文、蔡丞鈞於警詢、檢察官偵查及本院審理中供述 在卷（見警卷第8-10頁、第17頁背面，偵二卷第31-35 頁， 本院卷第91-92 頁），並經證人趙帝凱於警詢及檢察官偵查 中證述在卷（見警卷第2-3 頁、偵二卷第14-15 頁），堪認 被告蔡丞鈞經由被告陳饒文之協助聯絡，已著手於販賣愷他 命之犯行，惟因該次係證人趙帝凱為配合員警查緝，佯稱欲 購買毒品，且被告蔡丞鈞於尚未交付愷他命予證人趙帝凱， 即遭埋伏員警當場查獲無訛；基此，被告蔡丞鈞上揭販賣愷 他命未遂之犯行，已臻明確。又被告蔡丞鈞因被告陳饒文居 間聯繫、協助而著手販賣愷他命之犯行，惟被告陳饒文僅在 場居間聯繫，並未經手「毒品」交付行為，且無積極證據足 認其有「參與事前買賣之磋商行為」或與被告蔡丞鈞有共同 販賣愷他命之犯意聯絡，祗是協助被告蔡丞鈞販賣愷他命牟 利，足徵被告陳饒文僅係基於幫助犯意，而為上揭販賣毒品 構成要件以外之幫助行為，被告陳饒文此部分幫助蔡丞鈞販 賣愷他命未遂之犯行，至堪認定。
㈢、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他 命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依 雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等 因素，機動調整，且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販 賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之 極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理 法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。據此，被告蔡丞鈞 上揭販賣愷他命之犯行，具有營利之意圖，被告陳饒文對此 亦悉數知情（但並非共同正犯）之事實，亦堪認定。㈣、綜上所述，被告陳饒文、蔡丞鈞上揭幫助販賣暨販賣第三級 毒品愷他命既、未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，不得販賣。又所謂幫助犯，係以幫助他人犯罪之 意思，參與犯罪構成要件以外之行為。本件被告陳饒文因趙 帝凱欲尋找購買愷他命管道，代為聯繫賣家，因知悉被告蔡 丞鈞有在從事販售愷他命，為輔助被告蔡丞鈞販售愷他命牟
利暨協助趙帝凱販入愷他命以供販賣牟利，居間代為傳達買 賣雙方欲交易之毒品數量、價錢及交易地點，雖其於買賣雙 方交易時在場，惟對於毒品交易之數量及價格等均無置喙之 餘地，復無其他積極證據足認其有「參與事前買賣之磋商行 為」，或與被告蔡丞鈞、趙帝凱有共同販賣、販入愷他命牟 利之犯意聯絡，又未經手「毒品」及「價金」，顯未參與販 賣毒品之構成要件行為，應論以幫助犯。核被告陳饒文如犯 罪事實一、二所為，分別係犯刑法第30條第1 項、毒品危害 防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪及刑法第30 條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之幫助 販賣第三級毒品未遂罪；另被告蔡丞鈞如犯罪事實一、二所 為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪及同制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品 未遂罪（至被告陳饒文、蔡丞鈞於100 年8 月18日幫助暨販 賣愷他命予趙帝凱部分，係趙帝凱配合警方查緝上游，佯裝 經由被告陳饒文之介紹，假稱欲向被告蔡丞鈞購買愷他命， 實際上不能完成毒品交易，惟被告陳饒文、蔡丞鈞原即具有 幫助販賣暨販賣愷他命之意思，客觀上又已著手於幫助暨販 賣之行為，自應論以幫助暨販賣第三級毒品未遂罪）。公訴 意旨認被告陳饒文如犯罪事實一、二所示犯行，均應與被告 蔡承鈞成立共同販賣第三級毒品既、未遂罪，尚有未洽（已 如前述），惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條審理。 另被告陳饒文如犯罪事實一部分，係以一個居間協助聯繫之 幫助行為，同時幫助被告蔡丞鈞販賣及趙帝凱販入第三級毒 品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一幫助販 賣第三級毒品罪。被告陳饒文係幫助犯，爰依刑法第30條第 2 項之規定減輕其刑。又被告蔡丞鈞如犯罪事實二所示販賣 愷他命行為係屬未遂，被告蔡丞鈞該次販賣愷他命暨被告陳 饒文幫助該次販賣愷他命之犯行，均應依刑法第25條第2 項 之規定各減輕其刑。另被告陳饒文、蔡丞鈞於偵查及審判均 自白上揭犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 各減輕其刑，並遞減輕之。至公訴意旨漏未認定被告陳饒文 幫助趙帝凱販入愷他命部分，則與起訴部分具有想像競合犯 之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理， 一併指明。被告陳饒文、蔡丞鈞上開所犯二罪，犯意各別， 行為互異，均應分論併罰。
三、原審認被告陳饒文、蔡丞鈞罪證明確，因而適用毒品危害防 制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第30條第2 項、第51條第 5 款、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告陳饒文、蔡
丞鈞上揭犯行，促使愷他命透過交易流通於市面，對他人及 社會造成傷害及負擔，並參酌上揭2 次販賣之愷他命數量、 既未遂等一切具體情狀，就被告陳饒文如犯罪事實一、二所 犯各量處有期徒刑1 年6 月、1 年2 月，並定應執行刑為有 期徒刑2 年4 月；另被告蔡丞鈞如犯罪事實一、二所犯分別 量處有期徒刑2 年10月、1 年10月，並定應執行刑為有期徒 刑4 年6 月。另敘明：㈠被告蔡丞鈞於100 年7 月30日販賣 予趙帝凱之愷他命1 包（驗前淨重494.874 公克，驗餘淨重 494.804 公克），業經被告蔡丞鈞出售而交付趙帝凱持有， 應於趙帝凱販入愷他命之案件中宣告沒收，毋庸在本件宣告 沒收。另於100 年8 月18日查扣之愷他命1 包（驗前淨重98 9.74公克，驗餘淨重989.62公克），屬違禁物，而毒品危害 防制條例對第三級毒品沒收並未特別規定，爰依刑法第38條 第1 項第1 款之規定，於被告蔡丞鈞該次罪名宣告沒收；其 包裝袋則已沾黏毒品，難以析離，應將其整體視為違禁物， 依刑法第38第1 項第1 款之規定宣告沒收。㈡扣案被告陳饒 文所有0000000000號IPHONE廠牌及0000000000號SONY ERICS SON 廠牌行動電話各1 支（均含SIM 卡），均係供被告陳饒 文上揭幫助販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定宣告沒收。㈢扣案被告蔡丞鈞所有 0000000000號SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡），係 供被告蔡丞鈞上揭販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。㈣未扣案之被告陳 饒文、蔡丞鈞如犯罪事實一所示幫助暨販賣第三級毒品所得 財物105,000 元、7,500 元，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，分別於其二人所犯罪名宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，各以其二人財產抵償之。㈤另在被告蔡丞 鈞身上查扣之合計淨重15.154公克愷他命4 包及2.408 公克 搖頭丸9 顆，經核與上揭販賣愷他命之犯行無關，爰不予宣 告沒收（即後述無罪部分）；至被告蔡丞鈞攜至旅館之狗袋 1 只，雖裝有攜往販賣之愷他命1 包，惟此係一般養狗者平 日正常之用具，非特別訂製或於犯案所使用，難認係供被告 犯罪所用之物，且狗袋本身未沾黏毒品，無難以析離之情， 自不宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢 察官上訴意旨指摘原判決未將被告陳饒文論以共同正犯；被 告陳饒文、蔡丞鈞以原審量刑過重為由提起上訴，指摘原判 決不當，暨被告陳饒文上訴請求給予緩刑宣告，均無理由， 應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告蔡丞鈞明知MDMA（俗稱：搖頭丸）及愷他
命分別係毒品危害防制條例條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二、三級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟 基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於向真實姓名、年 籍不詳之人販入愷他命及MDMA若干後，欲以MDMA每顆500 元 及愷他命每小包（毛重4 公克）1,300 元之價格，伺機尋找 買家販售牟利；認被告蔡丞鈞以同一販入行為，涉犯毒品危 害防制條例第第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品 罪嫌，應從一重論以同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。訊據被告蔡丞鈞 否認此部分販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：「此部分毒 品是我自己要施用，並沒有要賣的意思」等語。三、經查：
㈠、公訴意旨係認被告蔡丞鈞先為起訴書犯罪事實欄一所載之意 圖販賣而販入愷他命及搖頭丸犯行後，嗣後再另行販入愷他 命為如起訴書犯罪事實欄二所載於100 年7 月30日及同年8 月18日等2 次販賣愷他命之犯行（即上述「有罪部分」）。 惟起訴書關於被告蔡丞鈞究竟係於萌生犯意，並於何時、何 地、以何等價錢、向何人販入何等數量之搖頭丸及愷他命等 攸關被告蔡丞鈞有無此部分販賣毒品之主要事實，均未具體 認定並載明於起訴書之犯罪事實欄，復未敘明並舉出被告蔡 丞鈞另涉犯此部分犯行之具體事證，則被告蔡丞鈞是否有此 部分販賣第二、三級毒品之犯行，顯有疑義。
㈡、再者，被告蔡丞鈞於100 年8 月18日在「御宿汽車旅館」20 7 號房為警查獲時，除扣得其攜往該址擬與趙帝凱進行交易 之愷他命1 包（驗前淨重989.74公克）外，雖另在其身上查 獲之愷他命4 小包（合計淨重15.154公克）及搖頭丸9 顆（ 合計淨重2.408 公克），此數量顯然低於其當次擬販賣予趙 帝凱之愷他命數量；況且，於被告蔡丞鈞當日晚上11時許遭 警查獲後，於翌日凌晨2 時20分許經警採集尿液送驗結果， 呈現第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命陽 性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告及尿液鑑驗年籍資料對照表在卷可憑（見原審卷 二第62之1 、2 頁），足見被告蔡丞鈞於當日為警查獲暨採 尿前不久，確有施用第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命 之事實無訛。衡以，當日在被告蔡丞鈞查扣之愷他命4 小包 及搖頭丸9 顆數量非多，並未逾一般施用搖頭丸及愷他命毒 品者之合理持有數量，此與一般販毒者會購入備妥相當數量
之毒品以待出售牟利之情形炯異，如今被告蔡丞鈞既有施用 搖頭丸及愷他命毒品之習性，自會備妥一定數量以供其施用 解癮，自難排除上揭在被告蔡丞鈞身上所查扣之搖頭丸9 顆 及愷他命4 小包，係得供其個人施用之可能。因此，被告蔡 丞鈞辯稱：「此部分遭查扣之搖頭丸及愷他命等毒品，係其 要供自己施用，並沒有要販賣的意思」等語，應可採信。㈢、至被告蔡丞鈞於警詢及檢察官偵查中雖曾供稱查扣之搖頭丸 9 顆及愷他命4 小包，除供自己施用外，也準備拿來賣」云 云；惟按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」刑 事訴訟法第156 條第2 項規定甚明。本件被告蔡丞鈞於警詢 及檢察官偵查中為上揭陳述，然其於檢察官偵查中亦曾明確 供稱：「查扣之搖頭丸9 顆及愷他命4 小包，係準備當天要 施用」等語（見偵二卷第34頁），並於原審準備、審判及本 院理中均否認有此部分販賣第二、三級毒品之犯行，復查無 其他積極證據足認被告蔡丞鈞確有此部分販賣第二、三級毒 品之具體事證，就此而言，尚難以被告蔡丞鈞上揭於警詢及 檢察官偵查中前後不一之陳述，逕認其有此部分之販賣第二 、三級毒品犯行。又按積極證據不足證明犯罪事實時，被告 之抗辯縱屬不成立，或其供述有前後不一、相互矛盾或令人 啟疑之情形，仍不得因此即遽為被告有罪之認定（最高法院 21年上字第474 號、30年上字第482 號判例意旨、95年度台 上字第6080號判決意旨可參）。本件既無積極證據足認被告 蔡丞鈞有此部分販賣第二、三級毒品之犯行，縱其上揭所辯 不成立、前後稍有不一，或另有前述販賣愷他命毒品予趙帝 凱之犯行，而有令人啟疑之處，亦難據以反推被告蔡丞鈞有 此部分公訴意旨所指販賣第二、三級毒品之犯行。四、綜上所述，被告蔡丞鈞上揭所辯，應屬可採。公訴人所舉之 證據，尚難達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 確為販賣毒品之程度者，實無從使本院形成毫無合理懷疑之 確信心證；此外，復查無其他積極證據足認被告蔡丞鈞有公 訴人所指之此部分販賣第二、三級毒品犯行，揆諸前揭說明 ，自應為被告蔡丞鈞無罪之判決。從而，原審因而以不能證 明被告蔡丞鈞涉犯此部分販賣第二、三級毒品罪，而為被告 蔡丞鈞部分無罪之諭知；並敘明此部分查扣之愷他命4 小包 及搖頭丸9 顆，應由檢察官另行處理，核無違誤。檢察官猶 執前詞，指摘原判決關於被告蔡丞鈞無罪部分不當，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
書記官 楊茱宜
附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。